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Los servicios over the top: diferentes a los servicios de telecomunicaciones, con distintas exigencias legales

Por Santi Balderas Blanco

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Los servicios Over The Top (en adelante, servicios OTT) pueden ser definidos como aquellos servicios de comunicación de datos de cualquier tipo. Generalmente, los prestan empresas que no dependen de los operadores de telecomunicación que prestan servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, SCE), aunque la posibilidad de que estas lo hagan existe. 

En realidad, no existe una definición legal, doctrinal o jurisprudencial al respecto. Para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) no ha sido fácil determinar los servicios OTT de forma concisa. No obstante, este organismo regulador del mercado de las telecomunicaciones y del audiovisual, entre otros sectores regulados, ha optado por declarar que se tratan de “servicios de todo tipo que se ofertan sobre Internet, sin mediar control alguno ni gestión específica por parte de los operadores de red”(1)

Así, los servicios OTT no se encuentran legalmente enmarcados dentro del sector de las telecomunicaciones, aunque su influencia en el mismo es creciente. Es más, la denominación “Over The Top” (en inglés “por encima”) de estos servicios deviene del hecho de que son ofrecidos de forma libre y no regulada por sus prestadores y que no necesariamente van por las redes de comunicaciones electrónicas de los operadores. Esta denominación cobra sentido al observar que estos servicios son ofertados por empresas que no son operadores de telecomunicaciones y por tanto estos operadores no se benefician de los ingresos directos provenientes del negocio creado por estos servicios (2)

De hecho, las empresas que ofrecen servicios OTT se suelen denominar proveedores de servicios OTT. En este sentido, se entiende que estos proveedores cuentan con una infraestructura concreta para difundir y transmitir los contenidos que ofrecen. Sin embargo, estos proveedores no disponen de forma directa de los derechos de creación y distribución pertinentes de los servicios ofrecidos, cuya circulación es posible gracias a las conexiones a banda ancha o Internet de las que disponen sus usuarios en cualquier tipo de dispositivo habilitado para ello, fijo o móvil. 

La principal característica de las empresas proveedoras de estos servicios es que, para permitir la circulación de los datos que transfieren, no han invertido en construir infraestructuras de comunicaciones electrónicas, al contrario que los principales operadores de telecomunicaciones (ejemplos en España: Telefónica o Vodafone). Tampoco requieren inversiones para ocupar el espectro radioeléctrico necesario para transmitir sus contenidos. 

En realidad, la gran mayoría de estos proveedores son ajenos a los operadores de telecomunicaciones.  Asimismo, se ponen estos servicios a disposición de sus usuarios de forma gratuita o no, a través de la conexión a Internet que tales usuarios, empresas o personas físicas, tengan contratada con el correspondiente operador.

En relación a la forma en que el proveedor de estos servicios OTT gestiona su negocio, se observa una notable diferencia con los operadores que ofrecen SCE. En este sentido, los proveedores de servicios OTT realizan sus actividades y estrategias comerciales con menor presión legal e institucional que los operadores que ofrecen SCE, ya que no se le imponen obligaciones legales para acceder al mercado ni quedan sometidas a ningún tipo de control por un organismo regulador del sector, que en el caso de los operadores de telecomunicaciones españoles que ofrecen SCE es la CNMC. 

En función del contenido, los servicios OTT pueden llegar a ofrecer desde servicios de mensajería instantánea o sistemas de comunicación de voz sobre Protocolo de Internet (VoIP) hasta la emisión en directo de transmisiones radiofónicas o televisivas a través de sitios web, además de permitir compartir todo tipo de archivos. Respecto a la forma de acceder a un servicio OTT, en muchas ocasiones se obtiene al descargar un software en el dispositivo fijo o móvil del usuario, pero es más habitual que sean sitios web. 

Al mismo tiempo, pueden existir servicios OTT que sean asimilables a los operadores SCE. Esto no quiere decir que sean idénticos, pero pueden llegar a ser sustituibles en cuanto a la funcionalidad y usabilidad que supone para el usuario del servicio. Es en este punto cuando el usuario decide usar los OTT por las razones que sean. 

De este modo, se puede calificar a los servicios OTT más habituales en la actualidad de la siguiente forma. Por un lado, los servicios OTT asimilables a los SCE. En estos casos, pueden ser un sitio web o una aplicación que los usuarios deben descargar para poder usar dicho servicio en su dispositivo fijo o móvil. Ejemplo de ello son los sistemas de comunicación Voice Over Internet Protocol (VoIP) como Skype o Vyber o servicios de mensajería instantánea como WhatsApp o Line (en ambos casos, se trata de descarga de la aplicación en el dispositivo). 

Por otro lado, se encentran los servicios OTT que no se asimilan a los SCE. En estos casos, pueden ser un sitio web, como por ejemplo buscadores de sitios web (Google, Yahoo, etc.) o servicios de compartición de contenido (Dropbox, Google Drive, etc.), pudiendo alguno de éstos ser red social (Youtube, Instagram, etc.). En este sentido, también se puede tratar de una aplicación que los usuarios deben descargar para poder usar dicho servicio en su dispositivo fijo o móvil (por ejemplo, servicios de venta y/o alquiler de música como Spotify o iTunes) o una combinación de ambos, como ocurre en el caso de redes sociales (Facebook, Twitter, etc.) o tiendas online (Amazon, Alibaba,etc.). 

Al mismo tiempo, existen servicios OTT que ofrecen la emisión en directo o streaming de transmisiones de televisión y radio (RTVE A la carta, Mitele.es, etc.). Asimismo, en los últimos años se han ido afianzando cada vez más estos servicios en el mercado audiovisual, propiciado por la convergencia de éste en el sector de las telecomunicaciones. Así, derivado del incremento del tráfico de datos de banda ancha de Internet y la aparición de ofertas que permiten utilizar a los usuarios servicios de Internet con mayor velocidad, se han creado sitios web y aplicaciones para Smartphones y tablets para ofrecer servicios de video on demand, es decir, de venta y/o alquiler online de películas y/o series de televisión.  

Entre estas, destacan especialmente los servicios bajo suscripción de este tipo ofrecidos por Netflix. El éxito de éstas es más que notable, no sólo en España, sino a nivel mundial, a juzgar por los últimos datos sobre el número de clientes. Sin ir más lejos, la mencionada Netflix ha acumulado más de 83 millones de suscriptores a nivel mundial, según datos del mes de julio de 2016 (3)

Para los operadores de telecomunicaciones, se les obliga a cumplir requisitos. Entre ellas, pueden ser el inscribirse para obtener la condición de operador, en el Registro de Operadores dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (art. 7 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en adelante LGTel), o el suministrar la información que la Autoridad Nacional de Reglamentación de las Telecomunicaciones solicite a un operador que ofrece SCE para cumplir con los fines de este organismo regulador (art. 10 de la LGTel), que en el caso de España es la CNMC. 

De este modo, se observa que, a diferencia de los operadores de telecomunicaciones, las empresas que ofrecen servicios OTT no se les impone obligaciones de ningún tipo para acceder al mercado, ni se les realiza ningún tipo de control por la CNMC ni por otro organismo público que pueda regular su actividad. 

La razón de ser de tanto control e imposición de obligaciones a los operadores que ofrecen SCE deriva de la consideración de estos servicios como servicios de interés general y público. Así, aunque se realicen en régimen de libre competencia, la protección de estos servicios y su forma de acceder y suministrarlos requieren por ley de un control mayor. 

En el caso de los servicios OTT, no existe tal consideración de servicio público. De este modo, aunque puedan ser similares e incluso sustituibles en algunos casos, no se les puede exigir cumplir las obligaciones legales para los operadores que ofrecen SCE ya que no tiene ese carácter de servicio general y público. Al mismo tiempo, los derechos que puedan tener los usuarios de los servicios OTT y las propias empresas que los ofrezcan no pueden ser los mismos que los existentes en caso de ofrecerse SCE. 

Por tanto, ofrecer servicios OTT resulta mucho más fácil y sencillo que los SCE, ya que no hay ningún tipo de regulación al respecto. Así, la relación de costes de inversión y mantenimiento de las empresas que ofrecen servicios OTT con los ingresos directos o indirectos que obtienen de sus usuarios (no solo a través de pagos por los servicios, sino a través de financiación publicitaria) es mucho más beneficiosa para ellos, al existir menos obligaciones legales para implantar el servicio OTT en España y por no tener un reconocimiento legal de servicio público. 

A su vez, cabe remarcar que los OTT tampoco no se diferencia el hecho de que exista una empresa con Poder Significativo en el Mercado (en adelante, PSM). En el caso de los operadores de telecomunicaciones en España, la legislación de telecomunicaciones indica qué es un operador con PSM y a éstas les impone una serie de obligaciones a realizar por el simple hecho de ser un operador con PSM. No obstante, los operadores sin PSM, también quedan sujetas a unas obligaciones concretas, que las empresas que ofrecen OTT no tienen (art. 13 y siguientes de la LGTel). 

Así, buscar el equilibrio entre estas partes es fundamental para que los operadores de telecomunicaciones, al disponer de las redes por donde circula todo el tráfico que creen los servicios OTT, no pongan trabas a estos proveedores y a sus servicios por no tener las obligaciones regulatorias que ellos no tienen ni para intentar que no se enriquezcan por ofrecer servicios asimilables a los que ellos ofrecen. Al mismo tiempo, los servicios OTT no supongan un lastre para el sector de las telecomunicaciones español, ya que de sus infraestructuras depende que los proveedores de servicios OTT puedan ejercer su actividad. 

Finalmente, se desprende que se debería buscar una vía para que la regulación en España de los servicios OTT proteja el tráfico que desde millones de ciudadanos y empresas se genera con estos servicios. Al mismo tiempo, los proveedores de estos servicios se deberían hacer cargo de una responsabilidad acorde con la función económica y social tan relevante que realizan, como ya les ocurre a los operadores de elecomunicaciones. 

Así, se debería apostar con mayor ímpetu para que los servicios OTT vayan de la mano con los criterios que preservan la neutralidad de red. De este modo, se permitirá abrir el camino a una mayor y más eficiente gestión del tráfico que se genera con estos servicios y mayor avance en la sociedad globalizada actual.

_________________________________________________________________________ 

1 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Documento de trabajo nº 4, Caracterización del uso de algunos servicios OTT en España (Comunicaciones electrónicas y servicios audiovisuales). 15 de enero de 2015. Disponible en: https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Telecomunicaciones/Informes/20150130_DOC_OTT_21_11_CC_REVISADO.pdf [consulta: 25 de agosto de 2016], p.6.

2 La concepción de los servicios Over The Top, como la mayor parte de la documentación utilizada para este artículo, proviene, no de artículos doctrinales, sino de multitud de blogs y sitios web especializados, lo que se suele denominar “bibliografía gris”. Por ejemplo, Asociación de Agencias de Medios. “Mercado de Servicios Over The Top (OTT)”. 11 de febrero de 2014. Disponible en: http://aamedios.com/mercado-deservicios-over-the-top-ott/ [consulta: 25 de agosto de 2016]; SARMIENTO, Laura. “Plataformas de servicios OTT: la ‘cuarta ola’ tecnológica”. 9 de agosto de 2014. Mundo Contact. Disponible en: http://mundocontact.com/plataformas-de-servicios-ott-la-cuarta-ola-tecnologica/ [consulta: 25 de agosto de 2016].

3 Netflix Inc. “Netflix Second Quarter 2016 Earnings Interview. Letter to shareholders”. 18 de julio de 2016, p. 1. Disponible en: http://files.shareholder.com/downloads/NFLX/2709407998x0x900152/4D4F0167-4BE2-4DC1-ACC7-759F1561CD59/Q216LettertoShareholders_FINAL_w_Tables.pdf [consulta: 25 de agosto de 2016].


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