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Apreciación o no de responsabilidad Penal a Persona Jurídica por acoso

Por César Zárate

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Margarita y Abelardo son un matrimonio jubilado que desde hace tres meses todos los días laborables reciben  -a primera hora de la mañana (entre las 8,45 y las 9,15h) en el teléfono fijo de su domicilio del que son titulares-  una llamada comercial anónima (no identificada) y robotizada (una grabación) indicándoles que tienen una promoción especial de índole financiera instándoles a llamar a cierto número de teléfono para recabar la información (todo ello sin identificar de qué entidad financiera se trata). Ese número de teléfono indicado en el mensaje para que llamen es un 902.

El matrimonio, debido a su nivel cultural y avanzada edad, desconoce todo lo concerniente a los derechos que les asisten en materia de Protección de Datos y del resto de la normativa en materia de telecomunicaciones.

Ya desesperados y tras haber llamado en varias ocasiones al 902 para pedir no recibir más estas llamadas sin conseguir por ello que cesen, deciden al final llamar al propio Servicio de Atención al Cliente de su operadora telefónica para solicitar que les bloqueen las llamadas anónimas o en su defecto que les impidan recibir llamadas comerciales. Su sorpresa viene cuando desde su operadora les indican que no pueden atender su petición.

¿Qué responsabilidad tiene y cabe exigirse a la operadora telefónica ante este caso de hostigamiento?

¿La posición legal de la operadora ante este presunto ilícito se corresponde con la de colaboradora necesaria en la comisión del delito previsto en el 172 ter. del CP? 

A fin de analizar la posible responsabilidad de la operadora habrá que analizar qué tipo de relación le une con el matrimonio y cuáles son sus obligaciones legales y contractuales. 

La relación entre Margarita y Abelardo con la operadora es una relación contractual de prestación de servicios de telefonía fija y como tal estará sujeta a unos términos y condiciones generales en los que se establecerán los derechos y obligaciones de cada una de las partes. Teniendo esto claro habrá que analizar en primer lugar si en los términos y condiciones del contrato hay alguna estipulación relacionada con la prestación del servicio de bloqueo de llamadas. Si es así y la operadora se niega a prestar el servicio, se estaría ante un incumplimiento de contrato y se podría reclamar en tal sentido. 

Si no existe una obligación contractual en cuanto al bloqueo de llamadas entrantes, por ejemplo porque la operadora no cuenta con este tipo de servicios, deberemos acudir a la legislación especial en materia de telecomunicaciones para determinar si se establece algo al respecto. 

Será preciso tener en cuenta en primer lugar la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, de 9 de mayo, el Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo, por el que se establecen medidas contra el tráfico no permitido y el tráfico irregular con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas, el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. 

En cuanto a las obligaciones de la operadora, la LGT establece en su artículo 51.2 que mediante real decreto, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán las condiciones en las que los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público lleven a cabo el bloqueo de acceso a números o servicios, siempre que esté justificado por motivos de tráfico no permitido y de tráfico irregular con fines fraudulentos, y los casos en que los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas retengan los correspondientes ingresos por interconexión u otros servicios. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá ordenar el bloqueo de acceso a números o servicios por motivos de tráfico irregular con fines fraudulentos cuando tengan su origen en un conflicto entre operadores en materia de acceso o interconexión que le sea planteado por dichos operadores. En ningún caso podrá exigirse al amparo de este apartado el bloqueo a servicios no incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, como los servicios de la Sociedad de la Información regulados en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.” 

El citado artículo ha sido desarrollado en el artículo 5 del Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo, que establece los operadores que identifiquen en sus redes o servicios tráfico no permitido que usa numeración no autorizada deberán bloquear su transmisión hacia otros operadores o proveedores, y lo notificarán a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, así como a los operadores y proveedores de servicios a los que afecte este bloqueo con los que mantengan una relación contractual.” 

Por todo ello, si finalmente se considera que el tráfico puede ser calificado como no permitido, la operadora podría estar incurriendo en una infracción grave según lo previsto en el artículo 77.37 de la LGT. En cualquier caso este tipo de infracciones no conllevarían de forma directa el derecho del usuario a recibir una indemnización, que solo podría exigirse vía civil o penal. 

En lo que respecta a los derechos de Margarita y Abelardo como usuarios, habrá que atender a lo previsto en el  artículo 3 de la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, que no genera obligaciones directas para las operadoras en lo que respecta al bloqueo de llamadas entrantes: 

“Los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas serán titulares, además de los derechos establecidos en el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de los siguientes derechos, en las condiciones establecidas en este real decreto:

a) Derecho a obtener una conexión a la red telefónica públicas desde una ubicación fija, que posibilite el acceso funcional a Internet, y acceder a la prestación del servicio telefónico, así como al resto de prestaciones incluidas en el servicio universal, con independencia de su localización geográfica, a un precio asequible y con una calidad determinada.

b) Derecho a celebrar contratos y a rescindirlos, así como a cambiar de operador de forma segura y rápida, con conservación del número telefónico. En particular, incluye el derecho a resolver el contrato anticipadamente, sin penalización, en supuestos de modificación del mismo por el operador por motivos válidos especificados en aquél y sin perjuicio de otras causas de resolución unilateral.

c) Derecho a la información veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada sobre las condiciones ofrecidas por los operadores y las garantías legales.

d) Derecho a recibir servicios de comunicaciones electrónicas con garantías de calidad, así como a recibir información comparable, pertinente y actualizada sobre la calidad de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.

e) Derecho a la continuidad del servicio, y a una indemnización en caso de interrupciones.

f) Derecho a una facturación desglosada, a la desconexión de determinados servicios y a elegir el medio de pago de los servicios entre los comúnmente utilizados en el tráfico comercial.

g) Derecho a una atención eficaz por el operador.

h) Derecho a unas vías rápidas y eficaces para reclamar.

i) Derecho a prestaciones especiales para personas con discapacidad y de renta baja.

j) Derecho a una especial protección en la utilización de servicios de tarificación adicional.

k) Derecho a la protección de los datos de carácter personal.”

Y al artículo 96.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que establece el derecho del consumidor a “…oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas, por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente.”

Sin perjuicio de lo anterior, y aunque la vulneración de los derechos de Margarita y Abelardo desde un punto de vista de consumidor parece evidente, esto no supondría ni mucho menos la responsabilidad penal de la operadora de telefonía. 

Para llegar a tal conclusión, en primer lugar habría que determinar si la conducta investigada es lo suficientemente grave como para poder ser constitutiva de un delito de hostigamiento previsto en el artículo 172 ter del CP, a cuyos efectos habrá que atender a la intensidad y continuidad de la misma. 

En caso de que se considere que sí puede ser constitutiva de un ilícito penal habrá que determinar si cabe la cooperación necesaria por vía de la omisión de los deberes legales del artículo 51 de la LGT. 

En el anterior sentido debemos resaltar el requisito del doble dolo que ha de concurrir en los casos de participación en un delito cometido por otro. El partícipe ha de actuar con un doble conocimiento:

a) Ha de conocer todos y cada uno de los elementos objetivos del hecho constitutivos del delito que va a cometer o se encuentra cometiendo el autor principal, en el caso presente, el del 172 ter del CP.

b) Ha de conocer también el cómplice o cooperador necesario que con su acción (en este caso omisión equiparable a la acción) auxilia o favorece o hace posible el delito cometido por el autor principal. 

En este supuesto parece muy difícil encajar la actuación de la operadora en el de la cooperación necesaria por omisión. Si aun así consideramos que podemos hacer una interpretación extensiva del concepto de cooperador necesario (interpretación prohibida en el derecho penal en contra del reo) debemos tener en cuenta que la responsabilidad penal de la persona jurídica no está prevista para el delito de hostigamiento del artículo 172 ter por lo que nunca cabría la posibilidad de que la operadora de telefonía fuera penalmente responsable. 

¿Puede el cliente perjudicado solicitar amparo judicial en la vía penal ante la negativa de la operadora a su petición de que le bloqueen la recepción de las llamadas comerciales no autorizadas ni previamente consentidas por él, llamadas todas ellas que recibe contra su voluntad en su número de teléfono fijo? 

La acción penal deberá dirigirse contra el autor de la conducta constitutiva del delito de hostigamiento a través de los medios de comunicación. En el presente caso, como el único dato con el que contamos es la línea número 902 que se referencia en la grabación, habría que denunciar al titular de la misma a fin de que el Juzgado efectuara las averiguaciones correspondientes para identificar al autor directo de los hechos. 

En este supuesto, lo habitual es que el Juzgado de Instrucción solicite de las propias operadoras de telefonía la identidad del titular de esa línea y que se cite a este (en caso de considerarse que hay indicios de delito) a fin de declarar en calidad de investigado. 

Hay que recordar que se debería citar a la persona física en concreto responsable del hostigamiento, ya que como se ha manifestado la pregunta anterior no cabe la responsabilidad penal de la persona jurídica en este tipo de delitos.

Normas citadas:

- Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, EDL 2014/35453.

- Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, EDL 2014/65990.

- Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo, por el que se establecen medidas contra el tráfico no permitido y el tráfico irregular con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas, EDL 2015/77450.

- Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, EDL 2009/82157.

-Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, EDL 2002/24122.  

Mementos de estudio:

Tanto el Memento Experto Responsabilidad Penal y Procesal de las Personas Jurídicas, como el Memento Penal, al tratar la responsabilidad por los delitos cometidos por quienes han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso, establecen lo siguiente a la hora de entender y analizar el caso: 

A) MEMENTO EXPERTO RESPONSABILIDAD PENAL Y PROCESAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 

379 

El texto vigente hasta el 1 de julio de 2015 disponía que las personas jurídicas serían declaradas penalmente responsables de los delitos cometidos por quienes «han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso»; sin embargo, la nueva redacción establece que serán declaradas penalmente responsables de los delitos cometidos por quienes «han podido realizar los hechos por haberse «incumplido gravemente» por aquéllos los «deberes de supervisión, vigilancia y control» de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso». 

380

En primer lugar, se ha sustituido la forma impersonal «no haberse ejercido» por la directa «haberse incumplido gravemente »; en segundo lugar, la referencia genérica al «debido control» se amplía a los «deberes de supervisión y vigilancia » y, lo que es más relevante, se dota de contenido a tales deberes y obligaciones a través de lo dispuesto en los apartados 2, 4 y 5 del art.31 bis que son objeto de estudio en otros capítulos de este Memento. Finalmente, se limita -aparentemente- la responsabilidad de la persona jurídica a los supuestos en que los incumplimientos  de los deberes descritos hayan sido «graves» (por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control). Decimos que la limitación es solo aparente, porque sorprendentemente la regla 2ª del art.66 bis que tiene por objeto determinar la pena a imponer a la persona jurídica establece que cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control «que no tenga carácter grave», estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

El referido requisito insiste, en todo caso, en la idea de que el reproche de culpabilidad a la persona jurídica se produce por un «defecto de organización» que, en este caso se concreta, en un incumplimiento grave acreditado de deberes de supervisión, vigilancia y control. Precisamente la adopción y ejecución de esas medidas de supervisión, vigilancia y control, en la medida en que sean idóneas para prevenir o reducir de forma significativa el riesgo de comisión de delitos, son las que se incluyen en el art.31 bis 2 como causas de exención de responsabilidad; así la condición primera se refiere directamente a modelos de organización y gestión que incluyan medidas de «vigilancia y control» idóneas; la segunda se refiere a la «supervisión» del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado y su atribución a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de «control» o que tenga encomendada legalmente la función de «supervisar» la eficacia de los «controles» internos de la persona jurídica; la tercera alude a la necesidad (para proceder a la exención de responsabilidad aludida) de que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y finalmente la condición cuarta exige que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de «supervisión, vigilancia y control» por parte del órgano de la persona jurídica al que se le hayan atribuido tales competencias. 

381

El último inciso «atendidas las concretas circunstancias del caso» tiene por objeto evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación, impidiendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica se genere de forma automática (Feijoo, 2012). En efecto, la circunstancia de que la ausencia de los deberes de supervisión, vigilancia y control haya posibilitado el delito del subordinado no es más que el reflejo de la fórmula de la imputación objetiva del resultado en los delitos de omisión impropia. De este modo será preciso poder afirmar qué delito del subordinado puede atribuirse a la omisión del debido control del obligado a controlarlo (Silva, 2013); la acreditación de esta circunstancia (para hacer penalmente responsable a la persona jurídica), junto con la concurrencia del resto de requisitos de la responsabilidad omisiva impropia, debería determinar que la persona física encargada del control incumplido responda penalmente.

B) MEMENTO PENAL 

8775 

PRECISIONES:  1)  En el Preámbulo de la LO 5/2010 se afirmaba que la razón de la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se debe a que numerosos instrumentos jurídicos internacionales demandaban una respuesta penal clara, sobre todo, en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las personas jurídicas se hace más evidente -corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos,...-, estableciéndose entonces un sistema de numerus clausus en cuanto a estos delitos susceptibles de generar responsabilidad penal para las personas jurídicas. 

De este Preámbulo puede extraerse un soporte, señalado por el legislador, para decidir sobre la necesidad de responsabilizar penalmente a la persona jurídica en una determinada figura delictiva: que la intervención de la empresa  resulte «posible» y se haga «más evidente», lo que será indicativo, a juicio del legislador, de una «demanda de respuesta penal clara». En el supuesto del acoso moral en el lugar de trabajo, la persona jurídica puede (y debe) intervenir, porque así se lo exige la legislación no penal, que impone a las empresas la obligación de elaborar y aprobar los denominados «protocolos antiacoso», en aras a la prevención de las más graves conductas de acoso ejecutadas en el seno de la empresa. Además, el Código Penal ha previsto expresamente la responsabilidad penal de la persona jurídica en el caso de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales (CP art.318), entendiendo así que la empresa es capaz de intervenir en este ámbito delictivo -ámbito laboral, al igual que el delito de acoso sexual, pese a que ambos tipos protejan intereses diferentes-. A priori, no se alcanza a ver cómo la empresa puede intervenir en el ámbito laboral y ser declarada penalmente responsable por un delito de infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, y no así ser declarada penalmente responsable por un delito de acoso laboral, máxime teniendo en cuenta que en ambas materias -prevención de riesgos laborales y acoso laboral-, la legislación extrapenal exige de la persona jurídica la adopción de determinados programas preventivos o protocolos de actuación. 

No se ve razón alguna para excluir la responsabilidad penal de la empresa en el tipo penal de acoso laboral, manteniendo dicha responsabilidad en otros delitos en los que se entiende que la intervención de la persona jurídica es «más evidente». En realidad, el análisis de necesidad que se está aquí realizando se encuentra imbricado con el de la posibilidad de declarar responsabilidad criminal de la empresa con observancia de los requisitos positivos dados por el CP art.31 bis, pues, siempre siguiendo el criterio utilizado por el legislador en el Preámbulo de la Ley de 2010, cuando se afirme la posibilidad («más evidente») de intervención de la empresa en una determinada figura delictiva, habrá de afirmarse también la necesidad de previsión de responsabilidad penal de la empresa por ese delito. Estamos, por tanto, ante un razonamiento parcialmente circular: solo afirmada la necesidad de establecer responsabilidad de la empresa en sede penal, podrá examinarse la posibilidad de declarar dicha responsabilidad en atención a los requisitos del CP art.31 bis; pero, a su vez, y según el legislador, para conocer cuándo es necesario establecer esa responsabilidad es ineludible que la empresa tenga evidentes posibilidades de intervención en el ámbito del delito que se trate. 

Pensamos que no se puede excluir de antemano la necesidad de establecer responsabilidad penal de la persona jurídica ante supuestos de acoso laboral: si el legislador ha dado el paso, político criminal, hacia la instauración de un tipo penal de acoso moral en el lugar de trabajo, y la empresa, según se deduce de la legislación administrativa («protocolos antiacoso») es capaz de intervenir en este concreto ámbito delictivo, entonces no podrá negarse esta necesidad. 

2)  Se establece la responsabilidad económica a cargo de la empresa por su conducta omisiva y permisiva pues el acoso laboral que sufría la trabajadora hubiera merecido una respuesta sancionadora por parte de la empresa respecto del acosador (TSJ Galicia 3-7-09, EDJ 172632). 

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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