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TELECOMUNICACIONES

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias anula la adjudicación de las licencias de radio FM

Por Jaime Rodríguez Díez

El bufete de abogados Díez y Romeo analiza esta reciente sentencia.

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La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha anulado la adjudicación de las licencias de radio FM en Canarias, porque la Mesa de Evaluación añadió sub-criterios de valoración contrarios a la convocatoria y modificó las pautas valorativas de bases del concurso. 

Varias son las sentencias (fechadas el 28 y 29 de junio de 2016) que han estimado el recurso contra el Decreto 30/2012, de 4 de abril, por el que se resuelve el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias. Las obtenidas por los abogados de Díez y Romeo, declaran que se: 

  • Anulan los sub-criterios 2, 7 y 12 incluidos por la Mesa de Evaluación en el anexo del acta número 7, de 8 de abril de 2011. 
  • Anula la tabla de valoración del criterio 12 y la tabla de valoración del criterio 14 del anexo del acta 7, que también introdujo la Mesa de Valoración de forma indebida. 
  • Anula la resolución del Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios de 20 de junio de 2011. 
  • Retrotraen las actuaciones al momento anterior al que se produjeron las irregularidades detectadas por el Tribunal. Estos fallos son los primeros de más de una treintena de recursos contenciosos-administrativos que se resolverán en las próximas fechas. 

I.- Se modificaron los criterios de valoración tras la apertura de plicas.- 

Las Sentencias son bastante contundentes en cuanto a la determinación de las irregularidades que motivan la invalidez de las licencias radiofónicas. 

Así el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia de 29 de junio justifica que la Mesa modificó de manera sustantiva los criterios de valoración con posterioridad a la apertura del sobre Nº 2. En concreto, señala que el parámetro relativo a los boletines informativos y programas de actualidad establecido en las bases fue modificado por la Mesa de Evaluación al darle otra valoración distinta de la contenida en las bases. Así se menciona en la Sentencia: 

(…) El acuerdo controvertido de la mesa, además, no puede considerarse irrelevante. En primer lugar y en el caso de los boletines informativos de ámbito supralocal, porque si bien los criterios 1 y 2 reciben la misma puntuación máxima, resulta que el subcriterio aprobado supone que los boletines informativos de ámbito supralocal que excedan en su duración de 10 minutos pasan a ser valorados solo por el criterio 2 (boletines informativos + programas de actualidad), excluyendo la posibilidad para los licitadores que presentaron programación por ambos criterios, de obtener puntuación por los boletines informativos de ámbito superior a la localidad de la emisora (45 puntos del criterio 1). En el supuesto de boletines informativos de contenido limitado a la localidad de la emisora (criterio 3), además, se añade que la puntuación máxima que es posible obtener por el criterio 4 es inferior

Este “sub-criterio” supone, en consecuencia, la introducción de una especificación ajena a las bases, que de haber sido conocido por los interesados habría influido en la preparación de sus ofertas en aras de obtener la máxima puntuación posible (en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 24 de noviembre de 2005, C-331/2004, y de 24 de enero de 2008, C-532/2006). 

También se opone a los puntos 7 y 12 del anexo:

Punto 7: “Los programas que solo son de llamadas de oyentes no se puntúan por ninguno de los criterios”.

Punto 12: “Los programas de chistes de oyentes no se valoran (tampoco los de horóscopos, ni las llamadas para contar problemas…). 

II.- La alteración de los criterios técnicos después de analizar las ofertas.- 

Otra alteración sustancial de las valoraciones fue la que se efectuó en los criterios técnicos. El criterio de valoración número 12 de las bases (Plan de ejecución de obras e instalaciones y plazos de ejecución y puesta en marcha de la emisora) reflejaba una puntuación total de 20 puntos, pero la Mesa de Evaluación dividió esta pauta valorativa en 3 sub-criterios que suman un total de 30 puntos. De este modo la Mesa introdujo un sistema de valoración que vulneró las bases. 

El mismo Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia es igualmente demoledor: 

Conforme a la base 13ª, todas las solicitudes se clasifican por orden de mejor a peor “respecto de cada uno de los criterios”, y según este orden de prelación a la mejor oferta se le atribuye la máxima puntuación y a las siguientes su diferencia proporcional con la mejor oferta, de acuerdo con la fórmula que detalla. En cambio, los sub-criterios aprobados, B y C, se apartan del procedimiento de esta valoración. No atribuyen la puntuación máxima prevista en el criterio 12 a la mejor oferta y luego a las demás de manera proporcional, sino que aplican una ponderación entre las puntuaciones parciales, distorsionando el procedimiento. 

También se dice que se valora el plan de ejecución de obras e instalaciones y el plazo de ejecución, lo que perjudica a las emisoras que ya estaban en funcionamiento (…) 

El Fallo también responde a la crítica de la empresa recurrente sobre la transformación del criterio nº 12 en 3 sub-criterios novedosos que hizo la Mesa de Valoración. Y en este sentido: 

“Juicio diferente nos merece, dentro del apartado C) sobre el plazo de puesta en marcha, que a su vez se subdivide en C.1 y C.2, la consideración en el primero del «plazo de realización y presentación del proyecto técnico», y en el C.2 «la realización en paralelo del suministro».

Pues solo una vez adjudicada una licencia concreta resulta posible desarrollar un proyecto técnico, que de ser aprobado, definirá las características técnicas a las que debe ajustarse la ejecución de las instalaciones y el suministro de materiales. Obras que una vez finalizadas deben ser inspeccionadas para comprobar que se ajustan al proyecto autorizado, permitiendo en ese caso la puesta en funcionamiento de la emisora. No resulta posible, por lo tanto, desarrollar con anterioridad a la adjudicación de una frecuencia determinada, el proyecto técnico, que además las bases no contemplaban, pues la 7ª, apartado A) punto 2, contenido del sobre Nº 2, se refiere al anteproyecto técnico. Y no resultaba lógico a los licitadores plantearse la aportación de un proyecto técnico para su valoración. Por todo ello, tener en consideración y valorar conforme a los sub-criterios aprobados por la mesa C.1 y C.2, el proyecto técnico, es contrario a las bases. 

Ni siquiera atendiendo al plazo de ejecución e inicio de las emisiones, que sí valoran, resulta aceptable su consideración, puesto que no es conforme a la técnica de desarrollo de este tipo de proyectos proceder a elaborarlo antes de conocer la frecuencia adjudicada.” 

III.- Sobre el incumplimiento de los principios de transparencia e igualdad de trato.- 

El Fundamento Jurídico Octavo plasma algunas cuestiones que deben analizar las administraciones en concursos audiovisuales similares. 

En primer lugar, el Tribunal califica el contenido de las actas de las sesiones de la Mesa como “sumamente escueto”

En segundo lugar, constan contradicciones en la intervención de los técnicos de telecomunicaciones que realizaron los informes que respaldaron la puntuación de las propuestas tecnológicas (la parte de la oferta que versa sobre la puesta en marcha de la emisora, uso común de infraestructuras de radiocomunicación, menor impacto ambiental, etc…). 

En particular, llama la atención del Tribunal que en un informe técnico se manifieste que “no se valoraron determinadas propuestas por no disponer de su documentación”, sin que se aclare la causa de no haber dispuesto de la documentación en el momento inicial de valoración de los criterios técnicos. 

Es decir, apareció otro informe técnico posterior rectificando la puntuación inicial pese a que no consta en ningún acta de la Mesa que hayan aparecido nuevos documentos. 

IV.- Falta de motivación en la adjudicación.- 

Por otro lado, el Fundamento Jurídico Noveno de la Sentencia establece que ha existido falta de motivación en la adjudicación. En estos términos lo plasma con respecto a la ausencia de explicación de la valoración de la programación: 

Considerando, que en el caso concreto, no puede entenderse correctamente motivada la valoración de las propuestas de emisión y programación por la mera aprobación de criterios interpretativos de las bases y la posterior asignación de puntos, en tanto que las actas nada más añaden, pues se requiere que conste en el expediente administrativo la aplicación de cada uno de los criterios a las propuestas presentadas. 

Por último, las Sentencias obligan a la Comunidad Autónoma de Canarias a volver a valorar las ofertas sin tener en cuenta los sub-criterios anulados y a adjudicar de nuevo las licencias radiofónicas con la motivación y explicación debida. 

Las Sentencias del TSJ de Canarias no son firmes y pueden ser recurridas ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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