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Case Study & Master Class

Responsabilidad de la operadora al permitir acoso telefónico

Por Francisco Ramón González-Calero Manzanares

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Case Study

¿Hasta qué punto la negativa de una operadora telefónica a atender la petición que le formula un cliente de su servicio de telefonía fija cuando solicita no recibir en su domicilio llamadas telefónicas que vengan con numeración oculta, le supone o no a la operadora asumir una posición de cómplice (cooperador necesario) con terceros que -prevaliéndose del anonimato- realizan spam telefónico y vulneran con dicha forma de actuar la normativa en materia de protección de datos personales, lesionando con dicha negativa de la operadora los derechos que asisten al cliente perjudicado?  Además si la operadora acepta la petición que le ha sido formulada ¿podría o no conforme a Derecho exigir al cliente el pago de un precio en concepto de prestación del servicio que comporta llevar a efecto dicha restricción en la recepción de llamadas anónimas que solicita el cliente?

El derecho del usuario final del servicio de telecomunicaciones a no recibir llamadas ocultas viene establecido en la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones, por lo que la negativa a atender dicha petición conllevaría la vulneración de ese derecho por parte de la operadora. Además las llamadas comerciales con número oculto están prohibidas en España desde que en el año 2010 entró en vigor la Ley 29/2009 modificando entre otros, el artículo 29.2 de la Ley 3/1991 de competencia desleal desde el punto de vista de las llamadas abusivas por acoso y posteriormente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en cuyo artículo 96 se regulan las llamadas comerciales no deseadas. Ambas leyes establecen que las llamadas comerciales deben realizarse desde líneas identificables. Por todo ello debe entenderse que la negativa de la operadora vulneraría ese derecho y la colocaría en posición de cooperador necesario en el supuesto que una empresa realice llamadas comerciales con número oculto, contraviniendo la legislación analizada.

Por otro lado al tratarse como hemos visto de un derecho reconocido por ley a los usuarios finales de servicios de telecomunicaciones, no debe suponer ningún coste adicional en los servicios facturados al cliente que opta por ejercitar el mismo. Es más, la vulneración de los derechos de los usuarios finales puede ser considerada como infracción grave o leve de acuerdo con la Ley 9/2014 y ser objeto de sanción administrativa. 

Master Class

La realización de llamadas comerciales con número oculto se encuentra prohibida en España desde el año 2010 cuando entró en vigor la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. En concreto, la nueva redacción del artículo 29.2 de la 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal considera práctica abusiva por acoso “realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual”, y reconoce al consumidor el derecho a oponerse a las mismas debiendo los empresarios y profesionales utilizar sistemas que permitan ejercitar esa oposición. Por ello las llamadas comerciales se deben realizar con un número de teléfono identificable.

En esa misma línea se encuentra la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en concreto en el artículo 96, que regula las comunicaciones comerciales a distancia, al disponer que el consumidor tiene derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas, por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente y que en los casos en los que se realice una llamada comercial no deseada por teléfono se deberá realizar desde un número de teléfono identificable. Es más, cuando el consumidor recibe la primera oferta comercial, debe ser informado de su derecho a manifestar su oposición.

Por su parte la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones establece los derechos específicos de los usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en su artículo 47. En el apartado n) de ese artículo se establece el derecho a rechazar las llamadas entrantes en que la línea de origen no aparezca identificada. Debe tenerse en cuenta que este derecho otorgado a usuarios finales no discrimina sobre la finalidad de la llamada (comercial o no) sino de la oposición a recibir llamadas con numero oculto.

Para finalizar, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al regular los derechos que asisten a todos los afectados por el tratamiento de sus datos, establece en el artículo 34.b) que cabe el ejercicio del derecho de oposición al tratamiento de sus datos o el cese en el mismo cuando se trate de ficheros de publicidad y prospección comercial en los términos previstos en el artículo 51 del presente reglamento. Este derecho de los interesados a oponerse al tratamiento de sus datos personales puede verse obstaculizado desde el momento que el responsable del tratamiento oculta su identidad imposibilitando acceder a datos de contacto que permitan conocer o investigar el modo y la dirección postal o electrónica en la que se pueda ejercitar ese derecho.

Normas citadas:

- Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. EDL 2009/287586.

- Ley 3/2014 , de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, EDL 2014/35453.

- Ley 9/2014 , de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, EDL 2014/65990.

- Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, EDL 2007/241465. 

Memento de estudio 

En el Memento de Contratos Mercantiles en su marginal 478 se alude a este tipo de conductas cuando dice:

Se consideran en todo caso conductas desleales:

a)  Por coacción: las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal (CP art.172; ver nº 8520 s. Memento Penal 2015).

b)  Por acoso (LCD art.29 redacc L 29/2009):

- realizar visitas  en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella;

- realizar propuestas  no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. El empresario debe utilizar en estas comunicaciones sistemas que permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales, y, cuando las propuestas se realicen por vía telefónica, las llamadas deben realizarse desde un número de teléfono identificable.

c)  Por agresivas en relación con los menores: incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados (ver nº 5363).

d) Otras, tales como:

- exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos (LCD art.31.1);

- exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios  suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios (LCD art.31.2); o

- informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio (LCD art.31.3).

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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