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Jaime Rodríguez

'Tenemos que emplearnos a fondo en el análisis del proceder de las administraciones'.

Entrevistamos a Jaime Rodríguez Díez, abogado socio de DÍEZ & ROMEO ABOGADOS, quien dirige el área de TMT (Tecnología, Medios y Telecomunicaciones).  Con él comentamos  las últimas cuestiones jurídicas en materia de Derecho Audiovisual, área en la que el bufete está posicionado como referente del mercado español.

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P. El despacho DÍEZ Y ROMEO está posicionado como un claro referente en España tanto en Derecho Audiovisual, como en Derecho de las Telecomunicaciones. Podría comentarnos el origen del despacho y qué razones son las que les hicieron decantarse por estas especialidades.

R. DÍEZ Y ROMEO es fundado en 2001, fruto de la unión de los abogados Paula Romeo González y Jaime Rodríguez Díez, y nace ante la necesidad de dar respuesta, desde la cercanía, a los operadores de telecomunicaciones y medios de comunicación que realizan su actividad en España.

Los primeros años marcan para DÍEZ Y ROMEO el comienzo de su prestigio entre las compañías del sector televisivo y radiofónico que comenzaban a poner el punto de mira en su expansión. El asesoramiento legal audiovisual se extendió a la obtención de licencias administrativas, y la neutralización de sanciones, con especial atención a los procesos regulatorios en materia de telecomunicaciones. 

Con un crecimiento constante se llega a 2009, un año clave para DÍEZ Y ROMEO, ya que las sinergias con ingenieros y economistas permiten iniciar la actividad de consultoría tecnológica y asesoría estratégica especializada en medios de comunicación.

DÍEZ Y ROMEO sigue apostando por los sectores emergentes, siendo una de las firmas pioneras en el asesoramiento global a la industria de los Drones (operadores y fabricantes). 

Hoy en día DÍEZ Y ROMEO mantiene una posición de referencia, y el despacho se emplea a fondo para mantener su liderazgo en los sectores donde el derecho y la tecnología son indisociables.

Las razones que motivaron a DÍEZ Y ROMEO para decantarse por estas especialidades fueron la puesta en práctica de la formación específica de postgrado asentada por sus fundadores, y la demanda de un asesoramiento legal por expertos familiarizados con los nuevos entornos del broadcast influenciados por perspectivas económicas, sociales, tecnológicas  e incluso técnicas. 

P. El pasado 5 de diciembre el BOE recogía la admisión a trámite por parte del Tribunal Supremo de un nuevo recurso –ya van siete- contra el decreto que estableció el plan técnico de la TDT y el dividendo digital. ¿Cuáles son a su juicio los defectos de los que adolece la norma, aprobada el pasado mes de septiembre, que establece la reorganización del espacio digital a través del que emiten los diferentes canales?

R. Ello contradice uno de los objetivos del Plan: favorecer la evolución hacia las emisiones de alta definición de los licenciatarios, ya que se dejaría a estas televisiones privada en una grave desventaja competitiva frente a:

  • las emisiones de alta definición de gran calidad que podrá llevar a cabo RTVE.
  • las emisiones de los prestadores del servicio de television que operan con sistemas distintos a la TDT, como el ADSL, el cable o el satélite (controlados por las compañías telefónicas).

Desde el punto de vista técnico es perfectamente viable que un MUX albergue 5 o 6 canales de definición estándar, como ha venido corriendo durante los años previos al apagado de los 9 canales privados, sin necesidad a esperar las mejoras tecnológicas a las que alude la Ley.

Establecer que la concreción del nº máximo de canales por MUX es 4, no es posible:

  • Porque la realidad técnica así permite más  (5 o 6)
  • Porque la LGCA se remite a la modificación de las licencias
  • Porque frena el desarrollo de la comunicación audiovisual televisiva

La Junta de Andalucía esgrime la infracción la normativa que exige la participación de las CCAA en la planificación de su espacio radioeléctrico. En concreto, se infringe la Disposición Adicional Segunda de la Ley General de Comunicación Audiovisual, porque la planificación del espacio radioeléctrico no ha sido elaborada con la participación de las CCAA.

Otra de las críticas es que MINETUR debe consultar previamente a Andalucía las decisiones contenidas en el proyecto que afectan directamente a la esfera autonómica, tal y como establece su Estatuto de Autonomía.

Por último, considera que la supresión del segundo canal autonómico de Andalucía impide el desarrollo de la industria audiovisual andaluza, al limitar la coexistencia de proyectos audiovisuales públicos y privados. Y además supone un trato discriminatorio respecto puesto que el Plan permite a Cataluña disponer de un múltiple adicional privado. 

P. Hay quien dice que todo lo que tiene que ver con el dividendo digital suena a improvisación o tiene un sentido recaudatorio. En este sentido, en su momento, fuentes de los operadores de telecomunicaciones indicaron que cualquier retraso en las concesiones del dividendo digital daría lugar a posibles indemnizaciones. ¿Son realmente exigibles, y en su caso, hay posibilidades de que las demandas llegasen a buen puerto?

R. En 2011 Movistar, Vodafone y Orange desembolsaron en la subasta de espectro radioeléctrico un total de 1.623 millones de euros, lo que posibilitó hacer uso de la banda en 800 MHz (790-862 MHz) ocupada, en parte, por algunos canales de la TDT (canales 61 al 69 de UHF). Ese conste de las compañías telefónicas fuer asumido con dos objetivos:

  • hacer frente al aumento de tráfico de datos que llega con las redes de cuarta generación.
  • mejorar la cobertura disponible de telefonía móvil en interiores.

La liberación del Dividendo Digital es el proceso de reordenación de frecuencias necesario para que la banda 800 MHz – con mejores propiedad de propagación y penetración que las bandas usadas para telefonía 3G y 4G - quede disponible en toda Europa. En España se fijó que la banda 800 MHz estaría liberada para el 1 de enero de 2015, a pesar de las advertencias de la industria que consideraba el plazo demasiado corto. Finalmente, el Consejo de Ministros retraso la liberación del dividendo hasta el 1 de abril de 2015.

Ello ha repercutido negativamente en los operadores de telefonía, puesto que la demora de 4 meses para la disponibilidad del 4G en la banda 800 MHz impide poder cubrir zonas mucho más amplias con una sola antena, además de mejorar la penetración en interiores. Algo que también afecta a los consumidores.

Todo lo anterior, unido a que las campañas comerciales previstas para la implantación efectiva del 4G se han visto alteradas, podría servir de base para una reclamación a la administración solicitando una responsabilidad con cuantías muy elevadas. Se habla que las posibles indemnizaciones podrían ser de 300.000 euros por día de retraso, tomando como fuente las propias estimaciones del gobierno.

La prosperabilidad de las reclamaciones dependerá si se consigue, en otros factores, acreditar que las telefónicas no tienen el deber de soportar el daño cuantificado derivado del retraso. Por otro lado, si finalmente se acudiera a la vía judicial otro elemento desequilibrante podrían ser los usuarios de telefonía móvil que se han visto privados de una tecnología cuya puesta en marcha databa del 1 de enero de 2015.

P. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha decidido archivar las denuncias que tanto Orange como Vodafone interpusieron el pasado mes de mayo contra las ofertas de fibra de 10 megas y de 100 megas de Telefónica, denuncias basadas en la replicabilidad de la oferta. En su resolución, la CNMC ha aprovechado para advertir que en este sentido el acceso a los contenidos audiovisuales no está actualmente regulado. ¿Qué opinión le merece esta ausencia de regulación?

R. La ausencia de regulación implica someter a los distintos operadores a una situación de incertidumbre legal que puede ser aprovechada – tanto por las administraciones como por otros competidores- para realizar conductas que, al no estar prohibidas expresamente, son permitidas, aunque puedan ser cuestionadas legítimamente.

Hay una máxima en el derecho que se plasma constitucionalmente en el art. 9.3 de la CE. Los ciudadanos pueden hacer todo lo que no esté expresamente prohibido y las Administración tan sólo pueden realizar los actos que expresamente se le hayan habilitado.

Por eso cuanto menos se invoque la ausencia de regulación para adoptar una resolución administrativa con elementos excluyentes, más seguridad jurídica y legitimidad podrá tener su cumplimiento.

Desde luego Orange y Vodafone no tienen las mismas opciones en el mercado para configurar una oferta audiovisual lo "suficientemente atractiva" como para igualar la oferta de Telefónica. Y un Tribunal podría entender que la ausencia de regulación de algunos segmentos, como el acceso a los contenidos audiovisuales, no puede ser utilizada para calificar una oferta audiovisual más eficiente.

En definitiva, al amparo de la falta de una oferta regulada para el acceso de contenidos, se ha permitido que la valoración del servicio televisivo realizada en el análisis de replicabilidad se base en los costes del propio operador denunciado: telefónica. La regulación hubiera permitido acudir a la CNMC a un baremo imparcial que hubiera terminado en una resolución más imparcial.

P. Recientemente DIEZ Y ROMEO ha logrado anular una sanción de 30.000 € impuesta a una emisora, por causar interferencias en las frecuencias asignadas a las maniobras de aproximación de aeronaves, muy cerca de un aeropuerto. Este auténtico caso de éxito evidencia cuestiones jurídicas muy relevantes entre las que destaca la pérdida de la presunción de veracidad de los documentos aportados por los inspectores a instancia de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones. ¿Puede comentarnos este punto?

R. Cuando nuestros clientes nos encargan la defensa ante expedientes sancionadores tan específicos, tenemos que emplearnos a fondo en el análisis del proceder de las administraciones. Y algunas veces observamos defectos que condicionan esa presunción de veracidad de sus actos, debido a que no se cumplen las premisas para su efectividad. Recientemente se han anulado dos sanciones más de 30.000 € (total 60.000 €) por defectos graves en la notificación de los expedientes.

Pero el caso más sorprendente es descubrir, en un expediente incoado por una CCAA, que un mismo funcionario había certificado la existencia de emisiones en 10 ubicaciones distintas en el mismo día. 

Y es que a la hora de sancionar a las televisiones con 500.000 € por emitir sin licencia o por causar interferencias la acusación debe de estar perfectamente acreditada.

P. Hace unos días viendo la televisión, en una cadena en abierto y en horario de sobremesa, se emitía un conocido programa de prensa rosa donde se contaban historias no aptas para un público infantil. En este sentido ¿cuál es la situación de la regulación relativa a las franjas horarias y edades mínimas en la programación televisiva para la defensa y protección de los menores? ¿Existe normativa europea en la materia? ¿Puede un particular denunciar este hecho?

La situación relativa a las franjas horarias y edades mínimas en los programas televisivos parte de 3 principios:

  • Control de la emisión de contenidos o aptos para menores en determinados horarios.
  • Respeto a los derechos de los niños que participan en la programación televisiva.
  • Colaboración con los adultos para facilitar el control de lo que ven los niños a su cargo (control parental).

Para aplicar estos principios las televisiones se comprometen a adoptar tres medidas:

1.- Establecer horarios protegidos. En este sentido se establecen dos franjas horarias de protección:

  • Una franja de protección general: de 6:00 a 22:00 horas, la programación no podrá incorporar contenidos no recomendados para menores de 18 años.
  • Una franja de protección reforzada, donde las televisiones no podrán emitir contenidos no recomendados para menores de 13 años. En concreto, de lunes a viernes de 8:00 a 9:00 y de 17:00 a 20:00 horas; sábados, domingos y festivos de ámbito nacional: entre las 9:00 y las 12:00 horas.

2.- Respetar los derechos de los niños en los programas y la publicidad, protegiendo la dignidad, la intimada y la identidad de los menores en todos los casos en que puedan ser perjudicados; y evitando imágenes especialmente crudas o inadecuadas en los informativos o advirtiendo sobre ellas.

3.- Clasificar por edades los programas –y anuncios de programación- conforme a los siguientes símbolos:

1. Ausencia de símbolo: apta para todos los públicos.

2. Símbolo de color verde: recomendado para la infancia

3. Símbolo de color azul, dentro del cual aparece la cifra 7  : no recomendado para menores de 7 años.

4. Símbolo de color amarillo, dentro del cual aparece la cifra 12 : no recomendado para menores de 12 años.

5. Símbolo de color amarillo, dentro del cual aparece la cifra 16  : no recomendado para menores de 16 años.

6. Símbolo de color rojo, dentro del cual aparece la cifra 18  : no recomendado para menores de 18 años.

¿Existe normativa europea en la materia?

Las directivas europeas referidas al medio televisivo, conocidas como Directivas de TV sin fronteras (89/552/CEE, 97/36/CE y 2007/65/CE), así como las referidas a las prácticas comerciales (2005/29/CE) y recomendaciones como la que afecta a la protección de los menores en relación a la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información en línea (2006/952/CE) han supuesto un progresivo avance en la regulación de la comunicación audiovisual, y sus respectivas transposiciones al ordenamiento español avanzan en la protección de los menores ante determinados usos publicitarios, que se sintetizan en las siguientes máximas:

• Proteger a los menores de la publicidad de bebidas alcohólicas (89/552/CEE, art.15)

• No incitar al consumo ni a la persuasión de mayores para conseguir el objeto anunciado, tampoco desde la televenta (89/552/CEE, 97/36/CE, art. 16 y y 2007/65/CE, art. 3 sexies)

• No explotar la especial confianza de los menores hacia sus padres, profesores u otras personas (89/552/CEE, art. 16 y 2007/65/CE, art. 3 sexies) • No presentar al menor en situaciones peligrosas sin motivo (89/552/CEE, art.16 y 2007/65/CE, art. 3 sexies)

• Combatir todo tipo de discriminación, también en mensajes publicitarios (2006/952/CEM, recomendación 18)

• Diferenciar de manera clara los contenidos comerciales del resto de programas (2007/65/CE, art. 3 sexies) De forma más concreta, la última directiva invita a los estados miembro a desarrollar y utilizar códigos de conducta para la publicidad infantil, especialmente en lo referente a alimentos y bebidas de alto poder nutricional

¿Puede un particular denunciar este hecho?

Si puede plantear denuncia ante la Comunión Nacional de los Mercados y la Competencia,  cuya finalidad es cumplir por el mercado audiovisual, así como la supervisión de la adecuación de los contenidos televisivos con el ordenamiento vigente y los códigos de autorregulación.

Igualmente se puede acudir a las distintas asociaciones como Asociación de usuarios de la comunicación (AUC), Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de los Medios (iCmedia), CEAPA.

P.  A su juicio ¿cuáles son los principales retos jurídicos que habrá que afrontar el Derecho Audiovisual con la extensión en los hogares de la TV conectada a Internet?

R. La consolidación de la TV conectada tendrá una incidencia realmente importante en el Derecho Audiovisual. En primer lugar, habrá que adecuar al nuevo panorama tecnológico una normativa que resuelva definitivamente  las cuestiones relacionadas con los Derechos Fundamentales: entre las que destacan la protección del menor, la información de consumidor, la privacidad y la protección de datos personales, el derecho de réplica, la difamación o la calumnia, y la implementación de la ciberseguridad.

En segundo lugar, habrá que abordar con todo detallen la reglamentación de los aspectos vinculados con los estándares técnicos, interoperabilidad, acceso a la tecnología (por ejemplo, la gestión de derechos digitales), e igualdad de acceso a contenidos legítimos.

En tercer lugar, se hará necesario actualizar la normativa antimonopolio y de la competencia, adecuando el abuso de posición de dominio, evitando los precios discriminatorios, y la obstaculización de la competencia en cuanto a la distribución de contenidos y la posibilidad de descubrir contenidos al realizar búsquedas.

Por último la UE tendrá que modificar varias directivas relacionadas con los servicios de comunicación audiovisual, el comercio electrónico y venta a distancia, las comunicaciones electrónicas y el espectro radioeléctrico…

P. Atendiendo a su experiencia ¿en qué basa usted su consejo de que -en la medida de lo posible- se debe acudir siempre a un despacho especializado en esta prolija materia a la hora de afrontar los posibles conflictos que sobre ella se pudieran suscitar?

R. Para resolver conflictos de empresas que operan en el sector, no sólo la experiencia dilatada es determinante. Hay que tener un conocimiento profundo del funcionamiento de las administraciones públicas y en la motivación de su personal para sancionar o para adjudicar las licencias audiovisuales. Sólo de esta forma se puede anticipar a los movimientos de la administración e intentar neutralizar una sanción ilegítima. Y sólo así se puede diseñar una estrategia efectiva que dificulte las adjudicaciones de licencias televisivas dirigidas.  



















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