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PROPIEDAD INTELECTUAL

Un error de base de la sentencia del TJUE en el caso GS Media: quien enlaza a una publicación no puede determinar su ilicitud salvo en casos notorios

Por Javier Martínez Bavière

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Javier Martínez Bavière

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el denominado caso GS Media ha dado lugar a un encendido debate jurídico. La sentencia declara, por una parte, que publicar enlaces a obras protegidas con conocimiento de que están publicadas sin el consentimiento de sus titulares, o con motivos suficientes para saberlo, puede constituir una infracción de los derechos de propiedad intelectual de esos titulares. Sin embargo, la sentencia establece además una presunción iuris tantum de que cuando esa inserción de los hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro, quien enlaza lo hace con pleno conocimiento de la naturaleza protegida de [la] obra y de la eventual falta de autorización de publicación en Internet por el titular de los derechos de autor

Nada puede objetarse a la finalidad de la sentencia de intentar reforzar los derechos de los creadores como instrumento para la promoción de la creación intelectual. En efecto, la propiedad intelectual es indispensable para la promoción de la creación intelectual y artística  y debe ser protegida sin paliativos. Sin embargo, las críticas que han cuestionado el medio empleado en este caso, y en su precedente inmediato, el caso Svensson, por el Tribunal de Justicia, están plenamente justificadas. En primer lugar, existen mecanismos jurídicos más apropiados para perseguir a quienes contribuyen dolosamente a la difusión de contenidos ilícitos mediante la publicación de enlaces que forzar la definición de “comunicación pública”, como hizo el TJUE en el caso Svensson y hace de nuevo en el caso GS Media, para incluir en ella la actividad de “enlazar”. En segundo lugar, es injusto y equivocado presumir que quien facilita enlaces a una publicación ilícita tiene conocimiento de esa ilicitud por el solo hecho de que lo hace con ánimo de lucro (sin considerar otros indicios como la reiteración, el carácter sistemático, u otras circunstancias susceptibles de indicar un conocimiento o incluso dolo, como los había inequívocamente en el asunto GS Media en el que no había necesidad de acudir a una presunción como la que el TJUE acabó estableciendo). Sin duda, esa presunción planteará graves dificultades a los tribunales, y sume en una enorme inseguridad a muchos operadores y usuarios de Internet cuya actividad, aunque sea lucrativa, es plenamente legítima y no justifica la mínima sospecha de connivencia con quienes se enriquecen ilícitamente con el esfuerzo creativo ajeno. 

Lo fundamental es, sin embargo, a nuestro juicio, que la sentencia parte de un evidente error de hecho: la creencia de que determinar la licitud o ilicitud de contenidos publicados en Internet es una tarea asequible para el tercero de buena fe que se propone enlazar a ellos. Es fácil comprender que no es así. La licitud de la publicación de un contenido en Internet depende de numerosas circunstancias que un tercero no puede a priori conocer ni valorar (las dificultades de ese juicio se describen con claridad en esta breve nota de la Computer and Communications Industry Association –CCIA–). Es llamativo que la propia sentencia reconoce esa dificultad (vid. párrafo 46), aunque inexplicablemente solo la considera relevante para los particulares. En primer lugar, no siempre es fácil determinar quién es el titular originario de los derechos. Más difícil aún es identificar, en su caso, a los potenciales licenciatarios. El tercero no tiene acceso a los contratos de licencia suscritos por el titular de los derechos, ni puede saber si una determinada publicación ha sido autorizada o no, con qué alcance y para qué ámbito territorial. Las apariencias son a menudo engañosas. El titular aparente de los derechos puede no serlo (un autor que publica sus propias obras puede estar vulnerando derechos de terceros a los que previamente ha cedido sus derechos, o puede a su vez haber cometido un plagio, o haberse atribuido en exclusiva un trabajo en coautoría) o quien aparentemente no está autorizado para publicar una obra ajena puede haber obtenido el consentimiento del titular por las vías más diversas, incluso de forma tácita, pues así lo permiten numerosas legislaciones nacionales y es frecuente que ocurra en el tráfico. De hecho, es una estrategia habitual de productores y cadenas de televisión permitir la difusión de sus propios contenidos por determinados canales “piratas”, por ejemplo para ganar notoriedad, o como fuente de información acerca de la respuesta del público. Algunas plataformas de alojamiento en Internet permiten al titular de los derechos sobre una obra publicada sin su consentimiento obtener información detallada sobre la difusión y el impacto de esa publicación, o incluso obtener un rendimiento económico (por ejemplo, insertando publicidad) de esa actividad inicialmente ilícita, que queda así tácitamente autorizada sin que el titular de los derechos y el eventual infractor se hayan comunicado siquiera entre sí. 

La maraña de relaciones contractuales se hace lógicamente más compleja cuando la obra atraviesa fronteras, y más aún cuando, por el paso del tiempo, se producen transmisiones mortis causa, sucesiones empresariales, fusiones y adquisiciones, etc. Cualquiera que se haya visto en la necesidad de identificar a los titulares de los derechos sobre una obra para adquirir una licencia sabe lo difícil y costosa que resulta con frecuencia esa labor detectivesca. Se trata, además, de una labor de investigación que no se puede automatizar, sino que tiene que hacerse de forma artesanal, tratando de contactar sucesivamente con cada uno de los posibles titulares de derechos, y esperar de ellos respuestas que no siempre llegan (especialmente si el titular no va a obtener nada a cambio, como es lógico que ocurra si de lo que se trata es tan solo de insertar un enlace en un artículo propio), y que lo hacen a menudo, cuando llegan, con mucho retraso. 

Por otra parte, la publicación sin el consentimiento del titular no siempre es, por ese solo hecho, ilícita. Por el contrario, puede estar amparada por alguna excepción o limitación de los derechos de propiedad intelectual. Ese es otro terreno de enorme incertidumbre. El alcance y la regulación de esos usos lícitos es muy distinto en cada territorio (solo en Europa, la regulación de las excepciones y limitaciones difiere notablemente de un territorio a otro, como describe de forma gráfica este documento), y depende de factores tan dispares como la naturaleza de la persona jurídica que lleva a cabo la publicación, las fuentes de financiación de su actividad, el propósito (no siempre explícito) de la publicación, etc. Un tercero no puede determinar por sí solo si una determinada publicación se ajusta con exactitud a los requisitos legales en cada jurisdicción para, por ejemplo, quedar amparada por el derecho de parodia, el de cita, el de ilustración de la enseñanza o el de recopilación en revistas de prensa, etc. Hay más: el contenido de una página web es, por naturaleza, dinámico, por lo que es susceptible de cambiar en todo momento. Una página puede así incluir contenido ilícito a posteriori. 

En definitiva, a la vista de esas y otras dificultades objetivas para determinar la licitud de una publicación ajena (como hemos advertido, la propia sentencia alude expresamente a algunas de ellas en su párrafo 46), imponer, a quien simplemente tiene intención de hacer referencia a ella mediante la inserción de un enlace, la carga de investigar antes la legitimidad de esa publicación supone un obstáculo innecesario y desproporcionado para una actividad, la de enlazar, esencial en la difusión de conocimiento e información a través de Internet. El hecho de que ese obstáculo se limite a quien lleva a cabo su actividad de forma lucrativa no lo convierte en más equilibrado ni justo. Todo lo contrario: supone establecer una injustificable presunción de ilicitud sobre actividades lícitas y socialmente beneficiosas que de ningún modo son sospechosas de servir a los intereses de la piratería, solo porque persiguen un provecho económico. El ánimo de lucro es, sin embargo, común entre periodistas y medios de comunicación, blogueros, foros de debate y un sinfín de actividades tan lícitas y respetables a priori como otras no lucrativas (la doctrina establecida en el caso GS Media ha sido ya aplicada por un tribunal de Suecia para considerar responsable de una infracción de derechos de autor a un medio de comunicación. El juzgado declaró en esa sentencia que, dado que su actividad es lucrativa, el medio debía haber acreditado que no conocía la ilicitud de un vídeo enlazado a modo de ilustración de una noticia – comentario de la sentencia en IPKat–). No faltan, por el contrario, páginas de Internet que fomentan deliberadamente el acceso a contenidos piratas y en las que el ánimo de lucro no es visible, o incluso no existe (muchos se jactan, paradójicamente, de facilitar acceso a contenidos piratas por amor al arte). El ánimo de lucro no es, por ello, un criterio justificado para distinguir entre quienes desarrollan una actividad legítima y quienes se dedican al expolio sistemático de la propiedad intelectual ajena. 

En relación con la publicación de enlaces, en lugar de la presunción establecida por el Tribunal de Justicia, serían indiscutiblemente más equilibrados otros modelos basados en la obligación de dar respuesta adecuada a las reclamaciones de los titulares de derechos, salvo en los casos en que, con independencia del ánimo de lucro, existan indicios de una conducta deliberadamente encaminada a la difusión de contenidos pirata (para estos casos es obvio que la respuesta debe ser distinta). En efecto, el sistema de “notice and take down” (notificación y retirada) característico de la DMCA que rige en los Estados Unidos, de modo similar a la exclusión de responsabilidad prevista en la legislación española para los prestadores intermediarios que facilitan enlaces o instrumentos de búsqueda salvo que tengan conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos y no actúen con prontitud para suprimir o inutilizar los enlaces, amparan la actividad legítima de quien enlaza en la red, aún cuando persiga “normalmente” un ánimo de lucro –circunstancia por otro lado habitual, e irrelevante según acertadamente declara la Directiva 2000/31/CE de Comercio electrónico–, sin por ello privar de protección al titular de los derechos. En efecto, la responsabilidad del intermediario nace bajo esos modelos con el conocimiento de la ilicitud puesta de manifiesto de cualquier forma, en particular por la notificación del interesado, sin necesidad de imponer a ese intermediario la pesada carga de llevar a cabo una investigación (de dudosa eficacia, además, salvo que suponga una auténtica auditoría legal fuera de toda proporción, y aún así) antes de publicar un enlace. 

Queda solo confiar en que los jueces apliquen con prudencia esa nueva presunción, para no perjudicar a los intermediarios cuya actividad está en todo caso amparada por el régimen de exclusión de responsabilidad consagrado en la LSSICE y en la Directiva de Comercio Electrónico, ni tampoco a quienes en el marco de actividades legítimas y libres de sospecha de connivencia con la piratería –aunque hayan caído en el pecado de depender de ellas para su sustento– quieran insertar enlaces a contenidos ajenos. Así, al menos, hasta que el propio TJUE matice su planteamiento o el legislador establezca nuevos criterios más acordes con las realidades de Internet.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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