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PROTECCIÓN DE DATOS

Notificación de violaciones de seguridad: luces y sombras

Por Francisco Ramón González-Calero Manzanares

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Francisco González-Calero

El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) contiene entre otras novedades la obligación de notificar las violaciones de seguridad a la autoridad de control y en algunos supuestos a los propios interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 33 y 34.

Esta medida ya tiene un precedente en la normativa vigente, en concreto en el registro de incidencias regulado en los artículos 90 y 100 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aunque se trate de una obligación de registro de carácter interno dentro de la entidad u organización.

Tampoco se trata de una medida que pueda calificarse como novedosa puesto que ya es obligatoria para los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público de conformidad con el apartado 3 del artículo 41 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT) que transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas comunitarias que regulan el derecho de las telecomunicaciones.

De esta manera, los responsables de tratamiento deberán notificar a la autoridad de control las violaciones de seguridad sin dilaciones indebidas y a más tardar a las 72 horas del conocimiento de la misma. En el supuesto de sobrepasar el umbral de las 72 horas se deberá justificar la dilación. Por su parte los encargados de tratamiento deberán notificar sin dilación indebida a los responsables de tratamiento las violaciones de seguridad de las que tenga conocimiento.

El enfoque basado en el riesgo del RGPD exime de la obligación de notificarlas cuando el riesgo para los derechos y libertades fundamentales de los interesados sea improbable.

El contenido mínimo que la notificación debe contener es el siguiente:

  • describir la naturaleza de la violación de la seguridad de los datos personales, inclusive, cuando sea posible, las categorías y el número aproximado de interesados afectados, y las categorías y el número aproximado de registros de datos personales afectados;
  • comunicar el nombre y los datos de contacto del delegado de protección de datos o de otro punto de contacto en el que pueda obtenerse más información; 
  • describir las posibles consecuencias de la violación de la seguridad de los datos personales;
  • describir las medidas adoptadas o propuestas por el responsable del tratamiento para poner remedio a la violación de la seguridad de los datos personales, incluyendo, si procede, las medidas adoptadas para mitigar los posibles efectos negativos.

En consonancia con el principio de responsabilidad proactiva del artículo 24 del RGPD, las violaciones de seguridad deberán ser documentadas.

De igual forma, las violaciones de seguridad que entrañen un alto riesgo para los derechos y libertades fundamentales de los interesados, requerirán que el responsable de tratamiento la notifique a los mismos.

Atendiendo una vez más al enfoque basado en el riesgo, no será necesario cumplir con esta obligación cuando:

  • el responsable del tratamiento ha adoptado medidas de protección técnicas y organizativas apropiadas y estas medidas se han aplicado a los datos personales afectados por la violación de la seguridad de los datos personales, en particular aquellas que hagan ininteligibles los datos personales para cualquier persona que no esté autorizada a acceder a ellos, como el cifrado;
  • el responsable del tratamiento ha tomado medidas ulteriores que garanticen que ya no exista la probabilidad de que se concretice el alto riesgo para los derechos y libertades del interesado a que se refiere el apartado 1;

También podrán no realizarse cuando suponga un esfuerzo desproporcionado para el responsable. Como medida alternativa deberá realizar una comunicación pública o medida idéntica que informe a los interesados de manera similar.

La finalidad de esta medida es clara, que las autoridades tengan conocimiento en “tiempo real” de las violaciones de seguridad para tomar las medidas adecuadas a través de los centros de alerta temprana creados a tal efecto (como el CERTSI de INCIBE o el CCN-CERT del Centro Criptológico Nacional), y que los interesados puedan tomar medidas una vez que conozcan la existencia de una violación de seguridad que les afecte personalmente. Por ejemplo, una violación de seguridad consistente en el acceso a la base de datos de usuarios y contraseñas de una plataforma y el robo de las mismas puede requerir por parte del usuario realizar cambios en otras plataformas en el supuesto que las contraseñas sean idénticas. No debemos olvidar que las empresas y organizaciones por miedo a sufrir un daño reputacional, salvo en contadas ocasiones, no estaban reportando ni poniendo en conocimiento de las autoridades y de los propios afectados la existencia de violaciones de seguridad. Es más, la DIRECTIVA (UE) 2016/1148 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 6 de julio de 2016 relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión, obliga a reportar todas las violaciones de seguridad independientemente que afecten a datos de carácter personal a operadores de  servicios esenciales: electricidad, crudo, gas, transporte (aéreo, por ferrocarril, por carretera y marítimo), banca y servicios financieros, suministro de agua potable e infraestructura digital.

Llegados a este punto queremos destacar dos aspectos que nos parecen fundamentales a la hora de gestionar las violaciones de seguridad.

El primero de ellos es la necesidad de realizar un análisis del riesgo para los derechos y libertades de los interesados. Como hemos comentado anteriormente, no se notificarán las violaciones de seguridad a la autoridad de control cuando el riesgo sea improbable. En relación con los interesados, se deberá valorar si existe un alto riesgo y salvo que se hayan tomado medidas anteriores que conviertan los datos en ininteligibles como el cifrado, o se tomen medidas posteriores que eliminen la posibilidad que se materialice el alto riesgo, se deberá notificar a los afectados. Si el responsable de tratamiento no realiza un correcto análisis de riesgos podría ser sancionado, por lo que a priori, lo lógico sería pensar que la tendencia en relación con la notificación a la autoridad de control será pecar por exceso y no por defecto.

El segundo tiene que ver con la efectividad del sistema. Si se mantiene la postura actual marcada por la Audiencia Nacional en sentencias tales como la de 28 de junio de 2006 o 11 de diciembre de 2008, considerando que la obligación de implantar medidas de seguridad es una obligación de resultado y no de medios, la mera notificación de una violación de seguridad llevaría aparejada la correspondiente sanción administrativa al no haberse evitado la violación de seguridad.

El sistema actual del Título VIII del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, basado en una serie de medidas técnicas y organizativas cerradas dependiendo del nivel de seguridad a adoptar según la tipología de datos tratados, podría justificar que la seguridad sea una obligación de resultado, pero con el sistema creado por el RGPD basado en un enfoque basado en el riesgo no parece la interpretación más adecuada.

Al realizar un análisis de riesgos no se puede pretender que el riesgo sea 0 y que el riesgo de seguridad sea 0. De hecho, el RGPD como hemos indicado anteriormente, exime del deber de notificar la violación de seguridad a la autoridad de control cuando el riesgo para los derechos y libertades fundamentales de los interesados sea improbable. También exime de notificar a los afectados cuando no exista alto riesgo ya que los datos son ininteligibles a terceros o cuando se hayan tomado medidas ulteriores que garanticen que ya no exista la probabilidad de que se concretice el alto riesgo. Queda patente que el RGPD parte de la premisa del riesgo residual aceptable como comentábamos no existe.

Para valorar si la violación de seguridad es digna de abrir de oficio un procedimiento sancionador por parte de la autoridad de control, se debería partir del análisis de riesgos del responsable y/o del encargado y, en caso de ajustarse a la realidad de los tratamientos y tener un riesgo residual aceptable no debería existir sanción. Debe tenerse en cuenta que el artículo 32 del RGPD vincula las medidas técnicas y organizativas de seguridad al riesgo, debiéndose tomar en consideración aspectos como el estado de la técnica y los costes de aplicación “Teniendo en cuenta el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento, así como riesgos de probabilidad y gravedad variables para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable y el encargado del tratamiento aplicarán medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo……”.

Si se quiere que el sistema de notificación de violaciones de seguridad sea eficaz y cumpla con sus finalidades, los responsables y encargados deberían tener garantías que, si el análisis de riesgos en materia de seguridad y las medidas técnicas y organizativas implantadas son las apropiadas y el riesgo residual es aceptable, no recibirán sanción. Además, la falta de notificación de una violación de seguridad debería llevar aparejada mayor sanción que la que se recibiría por la propia violación de seguridad y la ausencia de medidas técnicas y organizativas adecuadas. Lamentablemente en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos no se observa esta diferenciación a la hora de tipificar la gravedad de las sanciones.


Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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