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El delito de stalking en redes sociales ¿cabe la responsabilidad penal en cascada?

Por Antonio Balibrea

Abogado de Dispute Resolution, Litigation, Concursal y Reestructuraciones en ÉCIJA

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Antonio Balibrea, Ecija

Caso de estudio: 

“Hace pocas semanas Arabela publicó un tuit en su cuenta personal de Twitter denunciando lo inapropiado de emitir en el programa informativo de las tres de la tarde imágenes de personas adultas desnudas totalmente realizando escenas de alto contenido erótico, emisión que se hizo en horario infantil y sin que se advirtiera previamente por los presentadores de dicho programa la emisión de dichos contenidos televisivos. 

Como consecuencia de dicha protesta, Arabela empezó a recibir miles de tuits, provenientes de centenares de perfiles de tuiteros hasta entonces desconocidos para ella, que durante una semana se fueron sucediendo a cualquier hora del día y de la noche, con contenido gravemente ofensivo, insultante y amenazante contra la integridad física de su persona y de su hija. Comentarios con los que se le atacaba a su honor, dañaban su imagen y la de su hija, y se les amenazaba a ambas de muerte. Incluso los familiares, amigos y resto de contactos y seguidores de la cuenta de Twitter de Arabela recibieron dichos tuits al ser puestos en copia en ellos. Como consecuencia de ello Arabela sufrió un ataque de ansiedad y pánico que le ha provocado una baja médica y estar bajo tratamiento médico”. 

 

-Esta conducta de hostigamiento y acoso reiterado por parte de los tuiteros contra Arabela y su hija ¿cabe encuadrarse en el nuevo delito de stalking incluido en el actual Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que viene tipificado en el art. 172 ter dentro de los delitos contra la libertad? 

En primer lugar, hay que recordar que la conducta tipificada en el artículo 172-ter del Código Penal (en adelante, “CP”), exige que la misma se realice “de forma insistente y reiterada”. 

Así las cosas, no es suficiente con que varias personas de manera aleatoria y aislada publiquen comentarios vejatorios contra Arabela, sino que es necesario verificar del supuesto de hecho (i) o la existencia de una o varias personas, individualmente consideradas, que cometen el ilícito penal; (ii) o la acción conjunta y organizada por varias personas; siempre de manera “insistente y aislada” (este concepto es indeterminado y habrá que esperar a las matizaciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto).

Sentado lo anterior, hay que tener en consideración que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, establece que el delito de Hostigamiento está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Asimismo, el  bien jurídico protegido por el delito de Hostigamiento es la Libertad, el Honor, la Integridad moral o la Intimidad. 

En cuanto a la conducta en sí, el tipo de comentarios publicados por los tuiteros se asemejan más al tipo penal de Amenazas que de Hostigamiento, toda vez que las amenazas recibidas por Arabela -y cuyo destinatario son ella y su familia- consisten en “delitos de homicidio, lesiones, […] y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor”, que se recogen en el artículo 169 CP. 

En consecuencia, los comentarios cumplen con los elementos del tipo de Amenazas y tienen la suficiente gravedad como para que sean calificados como tales, sin necesidad de acudir al nuevo tipo penal de Hostigamiento, pensado para conductas menos graves, pero que se realizan de manera insistente.

-Sabiendo que Twitter Inc. está reconocido y considerado como un prestador de servicios de la sociedad de la información con establecimiento permanente en España, y en consecuencia sujeto a lo establecido en la LSSI, ¿cabe exigírsele responsabilidad penal al tener que haber bloqueado e impedido ese linchamiento, acoso y hostigamiento? 

Efectivamente, a pesar de que Twiter Inc. es una mercantil establecida fuera empresa de la Unión Europea, el artículo 4 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, “LSSI”) establece que “los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán”. 

Por tanto, Twitter quedaría sujeto a la Ley española y como Prestados de Servicios de la Sociedad de la Información (en adelante, “PSSI”), el artículo 13 LSSI establece que los PSSI quedarán “sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico”. Por tanto, en una primera aproximación, cabría exigirle algún tipo de responsabilidad penal en una suerte de comportamiento omisivo. 

No obstante, el artículo 16 LSSI establece una exención de responsabilidad a los PSSI, cuyo servicio consiste en ofrecer una plataforma para que los usuarios alojen su contenido de manera personalizada de servicios de alojamiento, como foros, blogs o redes sociales, tales como el supuesto de hecho, Twitter. 

Así las cosas, Twitter no responderán por el contenido de terceros siempre que no tenga “contenido efectivo” de que el contenido es “ilícito”. 

Este concepto de “contenido efectivo” ha sido matizada por la Jurisprudencia, en el sentido de que un PSSI no se puede convertir en un “Juez de los contenidos de su propio portal de internet”, y, por tanto, existe la necesidad de que los comentarios que eventualmente quebranten derechos fundamentales sean “indiscutible, claro y flagrante”. 

Por tanto, Twitter podría ser responsable si ha tenido conocimiento fehaciente de los comentarios y estos son lo suficientemente indiscutibles, claros y flagrantes como para ser considerados delitos, sin necesidad de pronunciamiento judicial previo. 

No obstante, dicha responsabilidad no sería nunca de un tipo penal, ya que es necesario que el Código Penal prevea expresamente que un delito pueda ser cometido por una persona jurídica, lo que no sucede en el caso de delito de Hostigamiento. 

-¿Se podría admitir a Twitter como medio de comunicación y en consecuencia exigírsele el deber de diligencia sobre los contenidos a publicar al que aluden las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 336/1993, STC Sala 2ª, de 15 noviembre 1993,  y la nº 176/1995, STC Sala 2ª de 11 diciembre 1995? 

Difícilmente se puede considerar a Twitter como un medio de comunicación al que le sea de aplicación la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta (en adelante, la “Ley de Prensa”) toda vez que Twitter no crea contenidos, sino únicamente da soporte a las publicaciones de terceros. 

Así, las dos sentencias citadas del TC enunciados, tienen como fundamento jurídico la Ley de Prensa y los derechos y obligaciones del Director de la Publicación, resultando imposible aplicar dicha doctrina al caso de Twitter ya que la figura del Director, cuya función es la “orientación y la determinación del contenido” de la publicación no existe ya que, como hemos dicho, Twitter no crea contenidos. 

En este sentido, es importante destacar que la LSSI, aplicable a Twitter como PSSI, no impone ninguna obligación de fiscalizar todos y cada uno de los contenidos alojados en su web, como los comentarios que pueda publicar un internauta.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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