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Cuatro derechos (incluido el “derecho al olvido”) y una fotografía: interrelaciones y límites

Por Miguel Recio Gayo

Doctorando y Máster en Protección de Datos, Transparencia y Acceso a la Información por la Universidad San Pablo-CEU.

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Miguel Recio

I. Introducción

II. Antecedentes y algunas notas relevantes del caso

III. Derecho a la información versus derecho al honor y a la propia imagen

IV. La fotografía como dato personal

V. Improcedencia del derecho al olvido

VI. Conclusiones

 

I. Introducción

La publicación de fotografías, en particular, en periódicos, ha sido motivo de conflictos que implican la necesidad de ponderar diversos derechos desde hace más de un siglo. Al respecto, cabe recordar que el famoso y transcendental artículo “The right to privacy”, escrito por Warren y Brandeis[1], tenía por objeto la intromisión en la privacidad como consecuencia de la publicación de una fotografía en un periódico. Además, es interesante la mención que se hacía en este artículo a que el derecho a la privacidad se encontraba ya expresado como tal en Francia en la Ley de Prensa de 1868 (Loi Relative à la Presse, 11 Mai 1868).

Aunque el caso es sustancialmente diferente, porque en lugar de la fotografía que acompañaba la noticia de una boda ahora se trata de la de una persona absuelta de un doble crimen que tuvo lugar en 1997 y por el que fue juzgado en 2012, lo que se plantea es, por una parte, la protección de la imagen por el derecho al honor y a la propia imagen frente al derecho a la información y, por otra parte, la fotografía como dato personal, así como el alcance y procedencia o improcedencia, según ante quién se ejerce y de si se cumplen o no los requisitos aplicables, del derecho al olvido.

En concreto, el 13 de julio de 2017 el Tribunal Supremo dictó una importante sentencia[2] relativa al derecho al olvido en el caso de la publicación, en la versión digital de un periódico, de la fotografía ya referida, sin incluir otros datos personales, en particular, el nombre y los apellidos.

Además de citar diversa jurisprudencia relevante a tener en consideración cuando se trata de ponderar el derecho a la información con el derecho al honor y a la propia imagen y sobre el “derecho al olvido digital”, el Tribunal Supremo se refiere también a la fotografía como dato personal y por qué resulta improcedente invocar el derecho al olvido frente al buscador con respecto a dicha fotografía.

En definitiva, la citada sentencia es una sugestiva invitación a analizar la actual ponderación jurídica entre derechos fundamentales cuando se trata de publicar una fotografía como la mencionada y a considerar la interrelación entre los derechos ya citados.

II. Antecedentes y algunas notas relevantes del caso

Algunos antecedentes del caso son relevantes para entender los argumentos y las conclusiones del Tribunal Supremo por lo que se refiere tanto a la publicación de la fotografía sin que ésta suponga una intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen del recurrente como a que no resulta procedente invocar el derecho al olvido en este caso.

Sin perjuicio de otra información que, sobre el recurrente, se incluye en la sentencia, lo que podría dar lugar a plantear la cuestión relativa a la anonimización de las sentencias, en la misma se hace referencia a que el caso trae causa del “doble crimen de calicanto”, habiéndose publicado en la edición digital del periódico la noticia “de la agencia de noticias Europea Press en la que se relataba lo ocurrido durante el acto del juicio oral” acompañada de una fotografía del entonces acusado y después absuelto.

Dicha fotografía había sido obtenida durante el juicio oral, permitiéndose con la autorización de la presidenta del tribunal la realización de fotografías en el interior de la sala de vistas, según relata la sentencia del Tribunal Supremo.

La fotografía publicada, aunque el Tribunal Supremo no haga referencia a ello, es del perfil derecho del recurrente, no de su rostro. Y la misma fue publicada como accesoria a la información que se incluía en la noticia relatando de manera objetiva la jornada del juicio y en la que no se mencionada ni el nombre ni el apellido del recurrente.

III. Derecho a la información versus derecho al honor y a la propia imagen

La primera cuestión que se plantea es si la publicación de la fotografía en la versión digital del periódico infringe el derecho fundamental al honor y a la propia imagen del recurrente.

Teniendo en consideración los detalles ya mencionados, tanto por lo que se refiere a la autorización de la presidenta del tribunal durante el acto de juicio oral como al hecho de que fuera publicada de manera accesoria a la noticia en la que no se incluía ni el nombre ni el apellido del recurrente, la sentencia del Tribunal Supremo se centra en exponer cuándo no se produce dicha intromisión.

Los tres requisitos que tienen que concurrir para que la información sea legítima, siguiendo el apartado 3 del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, son los relativos a que: 1) “la información que se divulgue sea veraz”, 2) “se refiera a asuntos de interés general o relevancia pública, por razón de la persona o de la materia tratada”, y 3) “no se sobrepase el fin informativo porque se le dé un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado”.

Y, a continuación, el Tribunal Supremo señala también expresamente que “la información escrita y gráfica publicada por el diario editado por la sociedad demandada tenía indudable interés general, no tanto por la persona concernida sino por razón de la materia, dado que venía referida al enjuiciamiento por el tribunal del jurado de unos hechos de extraordinaria gravedad e impacto social, un doble asesinato”.

Es decir, como ha establecido el Tribunal Constitucional, al que se refiere en su sentencia el Tribunal Supremo, “el derecho a la propia imagen no tiene carácter absoluto o incondicionado” (STC 18/2015, de 16 de febrero). Y también recuerda el Tribunal Supremo, citando la STC 132/1995, de 11 de septiembre, que “la información gráfica es merecedora de igual protección que la información escrita”.

Se refiere también el Tribunal Supremo a que la posibilidad de ampliar o aumentar la fotografía que aparece en la noticia “no es una alteración o manipulación de la información por parte del periódico” (apartado 4 del Fundamento de Derecho Cuarto).

Además, al tratar posteriormente la cuestión relativa a la improcedencia del derecho al olvido, el Tribunal Supremo deja claro en el apartado 5 de su Fundamento de Derecho Quinto que las “hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información al satisfacer un interés público en el acceso a la información, razón por la cual las informaciones publicadas lícitamente no pueden ser objeto de cancelación o alteración”.

Por tanto, habiéndose publicado lícitamente la información, en particular la gráfica, el Tribunal Supremo rechaza que se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor y a la propia imagen del recurrente.

IV. La fotografía como dato personal

Si una fotografía es o no un dato personal es una cuestión que se ha planteado en diversas ocasiones y que ha tenido respuesta o ha sido tratada, entre otras, por la Agencia Española de Protección de Datos y el Grupo de trabajo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE.

La Agencia Española de Protección de Datos ha dedicado varios informes jurídicos a este asunto. Es así que, en su informe jurídico 0624/2009, responde a una consulta sobre la inclusión de fotografías en una revista local e indica que “tendrán la consideración de datos de carácter personal en caso de que las mismas permitan la identificación de las personas que en ellas aparecen, no encontrándose amparadas por la LOPD en caso contrario.”[3]

También, en el informe jurídico 0424/2009, la Agencia Española de Protección de Datos dejó claro que “tendrán la consideración de datos de carácter personal en caso de que las mismas permitan identificar claramente a las personas, pues si la foto no permite identificar a la persona, no se trataría de un dato personal y por tanto no procede aplicar la Ley Orgánica 15/1999.”[4]

Si el perfil de la persona permitiera identificarla, entonces sí sería considerado como un dato personal, lo cual tendría implicaciones por lo que se refiere al ejercicio de derechos, en particular el de cancelación.

Y el Grupo de trabajo del artículo 29 ha tenido también oportunidad de pronunciarse sobre la fotografía en su Dictamen 4/2007 sobre el concepto de datos personales[5]. En concreto, dicho Grupo de trabajo se refiere a la fotografía como dato personal e identificador a la vista de la definición de datos personales en la Directiva 95/46/CE[6] como “toda información sobre una persona física identificada o identificable”.

Como identificador, el Grupo de trabajo indica que “el nombre y apellidos de una persona es efectivamente el identificador más común y, en la práctica, el concepto de «persona identificada» implica muy a menudo una referencia a sus apellidos”. Y se refiere también a continuación a que en ocasiones “para establecer con toda certeza esta identidad, hay que combinar el nombre y apellidos de la persona con otros datos (fecha de nacimiento, nombres de los padres, dirección o una fotografía de su rostro) para evitar toda confusión con otras personas del mismo nombre y apellidos.” Finalmente, el Grupo de trabajo se refiere también a que incluso se puede “conocer la apariencia física de la persona si su fotografía se asocia con su nombre y apellidos. Todos estos nuevos datos ligados al nombre y apellidos nos permiten centrarnos en un individuo de carne y hueso.”

V. Improcedencia del derecho al olvido

El derecho al olvido digital[7], como explica la Agencia Española de Protección de Datos, consiste en el “derecho a impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa”[8].

En relación con este derecho en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo hay que atender al Fundamento de Derecho Quinto, en el que deja claro que, por una parte, el mismo debe ser ejercido frente a los buscadores, contra “las empresas titulares de los buscadores de Internet (contra las que no se ha formulado ninguna acción en este litigo)”, y, por otra parte, que no concurren los requisitos que ha ido desarrollando la jurisprudencia sobre dicho derecho, de manera que resultaría también improcedente por este motivo.

Sin perjuicio de lo anterior, debe prestarse también atención a la argumentación del Tribunal Supremo sobre que “incluso si se considerara que la imagen de una persona puede ser considerada, en un sentido amplio, un “dato de carácter personal” en tanto que tiene la consideración de tal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables” (art. 3.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal)”, ni será considerada un descriptor que permita hacer una búsqueda (en el motor de búsqueda que proporcione dicho servicio) ni será cancelada (en la edición digital del periódico).

Indica también el Tribunal Supremo que el recurrente no “ha alegado siquiera que existan medios técnicos que permitan utilizar la imagen como término de búsqueda en un motor de búsqueda de Internet”, de manera que quizás habríamos podido ver una argumentación diferente si aquél hubiera alegado que, en casos como el de Google[9] o de Bing[10], sí es posible hacer una búsqueda basada en la imagen. En lugar de buscar con texto, la búsqueda se hace arrastrando o cargando una imagen que dará como resultado las direcciones web (URLs) donde la misma haya sido incluida. En concreto, la opción de buscar por imagen de Bing detalla que “Ahora puedes encontrar imágenes que coinciden y páginas que incluyen esta imagen en la web”. Y esto implica que deba tenerse en consideración que el nombre y los apellidos ya no son más los únicos descriptores a utilizar en una búsqueda o, dicho otra manera, tal función supone nuevas posibilidades de búsqueda basadas en otros datos personales, si la imagen permite identificar o hace identificable a la persona.

No obstante, aunque sea de manera implícita y debiendo saber que se trataba de una fotografía de perfil, no del rostro del acusado, parece que el Tribunal Supremo estaría considerando que una fotografía de perfil es también un dato personal, dado que “la imagen de una persona puede ser considerada, en un sentido amplio, un «dato de carácter personal»”, sin delimitar nada más al respecto.

La posibilidad de búsqueda basada en una imagen conlleva que el hecho de que sea o no dato personal tenga implicaciones en el caso de los periódicos y sus hemerotecas digitales.

En cuanto a que la fotografía no será cancelada, como apunta el Tribunal Supremo en su sentencia, se trata de una cuestión que plantea considerar el tratamiento de datos personales por el periódico en este caso, lo que lleva a recordar que el derecho fundamental a la protección de datos personales tampoco es ilimitado. No obstante, el Tribunal Supremo deja claro que en este caso el periódico cumplió con la normativa sobre protección de datos.

Y esto último, unido al hecho de que en Francia hace ya siglo y medio se planteaba la cuestión relativa a la privacidad y la prensa, lo que pusieron de manifiesto Warren y Brandeis en su artículo, lleva a que los periódicos, pudiendo considerar también el ejemplo de Francia en su Ley de Protección de Datos Personales de 1978, puedan sopesar que contar con un delegado de protección de datos ayudaría a identificar y minimizar riesgos cuando se traten datos personales.

VI. Conclusiones

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 debe leerse con detenimiento, ya que es altamente ilustrativa sobre el alcance y las interrelaciones de varios derechos fundamentales, en concreto, el derecho al honor y a la propia imagen, el derecho a la información, el derecho al olvido y el derecho a la protección de datos personales.

Los límites entre unos y otros derechos, ya que ninguno de los mismos es absoluto, es a lo que hay que prestar atención al leer los argumentos y fallo de la sentencia. Ni hubo intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen del recurrente, ni es procedente el derecho al olvido, porque ni se ejerció contra el buscador ni, incluso cuando sí se hubiera ejercido contra aquél, se cumplen los requisitos necesarios. Y tampoco sería procedente la cancelación de la fotografía, como dato personal, si es que lo fuera, por las diversas razones expuestas por el Tribunal Supremo en su sentencia.

Sin perjuicio de esto último, por lo que se refiere a si la fotografía de una persona es un dato personal o no, sí hubiera sido deseable que el Tribunal Supremo hubiera tratado en profundidad o de manera más extensa esta cuestión, ya que por el momento deberá entenderse que una fotografía de perfil podría ser considerada como un dato personal si permite identificar a la persona a la que se refiere, ya que en otro caso eso sí sería una interpretación amplia.


[1] Warren, S. D., & Brandeis, L. D. (1890). The right to privacy. Harvard law review, 193-220: http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html

[5] Grupo de trabajo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE. Dictamen 4/2007 sobre el concepto de datos personales, WP 136, adoptado el 20 de junio: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2007/wp136_es.pdf

[6] Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, DO L 281 de 23 de noviembre de 1995: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1502523560864&uri=CELEX:31995L0046

[7] The Advisory Council to Google on the Right to be Forgotten. Final report, 6 February 2015: https://static.googleusercontent.com/media/archive.google.com/es//advisorycouncil/advisement/advisory-report.pdf

[8] Agencia Española de Protección de Datos. Derecho al olvido, Cinco puntos clave para ejercer el “derecho al olvido”: http://www.agpd.es/portalwebAGPD/CanalDelCiudadano/derecho_olvido/index-ides-idphp.php

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