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COMENTARIOS JURISPURDENCIALES

Un caso de ejercicio de la patria potestad en el entorno electrónico

Por María Arias Pou

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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 10 de diciembre de 2015 aborda un caso frecuente o muy frecuente de colisión, cuando hablamos de menores y TIC, entre el derecho fundamental a la intimidad del menor y el deber de los padres o tutores de velar por el correcto desarrollo de los menores y ejercer la función tuitiva sobre los mismos que les exige la legislación civil.

El recurso de la defensa impugnaba la validez de la prueba consistente en la transcripción de los mensajes tanto de Facebook como de Whatsapp cruzados por el recurrente con las menores. Estos mensajes habían sido aportados por la madre de una de las víctimas de los delitos de abusos sexuales y delitos continuados de exhibicionismo que había accedido a los perfiles de su hija para conocer los hechos que estaban teniendo lugar. Para justificar la ilicitud de la prueba la defensa argumenta que se habría accedido al contenido de esos mensajes sin contar con la autorización de ninguno de los comunicantes. Además, alega que el volcado de los mensajes fue acordado mediante providencia por la Instructora y no mediante auto judicial razonado, como hubiese sido exigible, de donde extrae el recurrente la consecuencia de que las conversaciones aportadas no pueden ser utilizadas como prueba pues se accedió a ellas de forma constitucionalmente ilegítima.

En la sentencia el TS aborda tres cuestiones: el hecho de que este caso trata una cuestión de intimidad y no de secreto de comunicaciones; argumenta que no siempre que hay afectación de un derecho fundamental es ineludible una habilitación jurisdiccional dado que no siempre puede aplicarse por analogía lo que es insoslayable para una intromisión inconsentida del secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad domiciliaria cuando hablamos solo de intimidad o de privacidad y no de esas manifestaciones específicas y como tercera cuestión se refiere al derecho a la intimidad del menor. Respecto de este derecho se plantea si es posible que los padres puedan desvelar las conversaciones que el menor haya podido tener con otras personas. No hace falta recordar que la Ley de Protección del Menor reconoce este derecho a los menores e insta a padres, tutores y poderes públicos a protegerlos frente a posibles ataques de terceros. Que los menores pueden prestar por sí mismos el consentimiento si sus condiciones de madurez lo permiten, y termina reproduciendo lo argumentado por el tribunal de instancia en este caso que dispone: “una menor de 15 años de edad, sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su perfil de facebook dispone". Esto sin perjuicio de que, como veremos a continuación, el TS pondera este derecho con la función tuitiva de los padres o tutores.

En las conclusiones de la sentencia se hace referencia a la tenencia de la clave por la madre de la menor, que -sin entrar a valorar cómo llegó a ella- lo asimila a cuando un interlocutor revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de confidencia o secreto, le comunica otro -aunque sean contenidos del ámbito de privacidad-, o cuando el receptor, violando obviamente el deber natural -expreso o tácito- de confidencialidad que, le liga con el remitente, entrega una carta privada que desvela la comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso cuando esa misma carta es entregada por el conviviente quien la recibió, para concluir que no puede considerarse ilícita la prueba.

La segunda conclusión se refiere a la función tuitiva de los titulares de la patria potestad, y argumenta que la madre accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. Justifica así que no puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. Además, añade el TS que se trataba de una actividad delictiva no agotada, sino viva y que tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores. La tercera y última conclusión a la que queremos referirnos es que considera el TS que las declaraciones de la menor constituyen prueba independiente a favor de las conversaciones entregadas por la madre de forma que existe una prueba plena y autónoma de los hechos ocurridos.

He querido centrar mi comentario a esta sentencia en este aspecto, sin perjuicio de que hay otros temas de interés que son tratados en la misma, porque considero muy acertado este criterio del TS, si bien entiendo que debe ser interpretado con cautela dado que no significa que los padres puedan en cualquier momento y circunstancia tener acceso a los contenidos de los perfiles en las redes sociales o perfiles de distintas aplicaciones de sus hijos, pero sí cuando las circunstancias indican que el menor puede estar sufriendo algún tipo de ciberacoso que justifica la intervención.

 


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