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Swarm, la localización pasiva y la cuestión de la admisibilidad en Derecho de la renuncia a la privacidad por defecto en las apps

Por José Ramón Moratalla Escudero

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Llega Swarm, y con ella el tema de la localización pasiva. En efecto, se trata de Swarm (en español, enjambre), una solución de movilidad creada por la factoría de Foursquare donde lo realmente novedoso radica en que se trata de una aplicación fundamentada en el intercambio pasivo de información sobre la localización personal en su comunidad de usuarios, lo cual afecta a la privacidad de los mismos y reabre el debate de la admisibilidad en Derecho de la renuncia a la intimidad.

En palabras de Dennis Crowley, CEO de Foursquare y de Swarm, “The company had created a new paradigm around location sharing” (la compañía ha creado un nuevo paradigma en torno a compartir la ubicación). Ciertamente, Foursquare, empresa nacida en el 2009, se define como resultado de la suma de tres conceptos: -la movilidad al presentarse en el formato de una aplicación móvil pensada para su uso desde cualquier lugar accediendo a través de smartphones y tabletas, -red social, su uso tiene sentido en comunidad y además la compañía comparte su información con otras redes sociales como Facebook y Twitter lo cual potencia su carácter 2.0 y vocación de compartición, -y localización al permitir al usuario, de forma voluntaria y consciente, al hacer check-in, registrar geográficamente su ubicación en cualquier sitio o lugar en tiempo real.

Pues bien, la aplicación de movilidad Foursquare ha decidido evolucionar en su servicio para dar paso a otra aplicación que ofrece nuevas posibilidades a los usuarios. Se trata, según Crowley, de un cambio de paradigma: el “passive location-sharing” o intercambio de localización pasiva.

Ahora, con Swarm, sus usuarios podrán hacer los tradicionales check-in al igual que se viene haciendo con la aplicación Foursquare, si bien, ahora, con nuevas posibilidades. En efecto, con esta nueva aplicación desarrollada se podrá saber cuáles de tus contactos se encuentran en las proximidades de tu ubicación, aunque éstos ni siquiera hayan hecho check-in (obligado en Foursquare). He aquí lo definitorio de Swarm: la renuncia a la privacidad que acepta el usuario al registrarse. Una renuncia en abierto aunque, bien es cierto, que ello es así en tanto que el usuario no se tome la molestia en ir inhabilitando puntualmente la función de geolocalización informando de su ubicación, lo que en términos de privacidad se traduce en una auténtica renuncia a la misma por defecto.

La nueva aplicación cabría definirse como una especie de “mapa de calor o de intensidad” pues indicará la proximidad de otros usuarios registrados en Swarm que se hallen en las inmediaciones a nuestra localización. Es por ello que Swarm está diseñada como una herramienta destinada a compartir ubicaciones con amigos, al igual que Foursquare, pero la información se aporta de forma pasiva, lo cual deja entrever muchas posibilidades de negocio con terceros, quienes ante esta posibilidad estarán interesados en anunciarse en la comunidad de usuarios registrados (red social) de Swarm para ofrecer sus productos y servicios con grandes –y hasta ahora inusitadas- posibilidades de hacerse de forma personalizada, o incluso meramente para recabar la información de la ubicación de personas (“la nueva y valiosa mercancía”).  

Es preciso, en cualquier caso, señalar que en términos de localización, Swarm permite –en principio- que una persona indique su localización exacta en un mapa, pero por defecto el sistema sólo mostrará a priori el área general donde se encuentra y no su localización precisa, lo cual salvaguarda a la app ante los posibles y lógicos recelos que el sistema plantea en materia de seguridad.

Pero la capacidad de ser contextualmente consciente (“this ability to be contextually aware”) como eje conceptual sobre el que se arma esta aplicación, plantea nuevamente la cuestión de si es admisible en Derecho la renuncia de un derecho de la persona, en principio inalienable, como es el de su privacidad e intimidad.

Ya en “La revocación del consentimiento prestado en términos de privacidad con ocasión de la contratación de apps” abordamos el cada vez más arduo e imbricado tema del consentimiento prestado en términos de privacidad con ocasión de la contratación de aplicaciones de movilidad.

La cuestión que se nos plantea es hasta que punto es admisible en Derecho la renuncia personal de la privacidad. Mejor dicho ¿existe el derecho a renunciar a nuestra privacidad? ¿Es un derecho absoluto o limitado? ¿Hasta qué punto la renuncia a nuestra privacidad afecta al derecho a la integridad de terceros (familia, pareja, empresa, comunidad de propietarios,…)?

En el marco de la legislación española la privacidad viene categorizada como derecho fundamental sustentado por la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LO 15/1999 de 13 diciembre 1999, EDL 1999/63731), norma a su vez que deriva de un mandato europeo, la Directiva 95/46/CE, de 24 octubre 1995 (EDL 1995/16021). Constitucional y normativamente, nuestro ordenamiento la sitúa al mismo nivel que el derecho a la vivienda, la vida.

Además, si nos referimos a la normativa que en materia de consumidores y usuarios atañe a los usuarios de las apps (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, EDL 2007/205571) podemos ver como se aborda el punto de la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario (artículo 10). Así: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.”

Por último, acudiendo al Memento Procesal podemos advertir que el derecho fundamental a la intimidad tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida  vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 de la Constitución, EDL 1978/3879), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean poderes públicos o simples particulares. Además, reconoce que el derecho a la intimidad concede a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar, frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. Esto es un ámbito de oponibilidad erga omnes.

En efecto, este derecho confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (así lo reconoce abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional: STC Sala 1ª de 24 septiembre 2007, EDJ 2007/158668 y STC Sala 1ª de 23 marzo 2009 EDJ 2009/50401, así como del Tribunal Supremo: STS Sala 1ª de 14 febrero 2011, EDJ 2011/7269 y STS Sala 1ª de 14 febrero 2011, EDJ 2011/8261).

Se exceptúa el caso en que el titular del derecho preste su consentimiento -expreso o tácito- para que el tercero pueda inmiscuirse en su derecho a la intimidad (STC Sala 1ª de 22 abril 2002, EDJ 2002/11229 y STC Sala 1ª de 3 julio 2006, EDJ 2006/105203) si bien aquél puede ser revocado en cualquier momento (STC Sala 2ª de 29 junio 2009, EDJ 2009/150475).

Por otra parte se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la adentración en el ámbito propio y reservado del sujeto, aún autorizada, subvierta los términos y alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (STC Sala 1ª de 15 noviembre 2004, EDJ 2004/157278, STC Sala 1ª de 16 diciembre 1996, EDJ 1996/9681 y STC Sala 1ª de 23 marzo 2009, EDJ 2009/50401).

Toda esta doctrina la podemos encontrar recogida en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia antes aludida del Constitucional: STC Sala 1ª de 23 marzo 2009, EDJ 2009/50401, cuando de forma meridianamente ilustrativa cita: “Entrando ya al fondo del asunto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal que el derecho a la intimidad personal garantizado por el artículo 18.1 CE, EDL 1995/16398, estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona (artículo 10.1 CE, EDL 1978/3879), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Además el artículo 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares (STC 85/2003, de 8 de mayo, Fundamento Jurídico 21, EDJ 2003/11291), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 206/2007, de 24 de septiembre, Fundamento Jurídico 5 EDJ 2007/158668, por todas). De lo que se deriva que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (STC 196/2004, de 15 de noviembre, Fundamento Jurídico 2 EDJ 2004/157278, y jurisprudencia allí citada).”

Para concluir, es preciso acudir a la propia Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (EDL 1982/9072) en cuyo Preámbulo se aborda el tema de la irrenunciabilidad

“Los derechos protegidos en la ley no pueden considerarse absolutamente ilimitados. En primer lugar, los imperativos del interés público pueden hacer que por ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad, que no podrán ser reputadas ilegítimas. De otro lado, tampoco tendrán este carácter las consentidas por el propio interesado, posibilidad ésta que no se opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos derechos, pues ese consentimiento no implica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial desprendimiento de alguna de las facultades que los integran. Ahora bien, la ley exige que el consentimiento sea expreso, y dada la índole particular de estos derechos, permite que pueda ser revocado en cualquier momento, aunque con indemnización de los perjuicios que de la revocación se siguieren al destinatario del mismo.”

En definitiva, sigue abierto el debate sobre el carácter renunciable de este derecho personalísimo como es el derecho a la intimidad y privacidad, y sobre todo hasta qué punto cabe renunciar.

Esto es, estamos ante una cuestión de límites, o como diría Dennis Crowley “…but certainly people will not have their limits of how many trivial tasks”.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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