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NEUTRALIDAD EN LA RED

Regulación comparada

Por Darío López Rincón

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Darío López Rincón

Aprovechando el reciente resurgimiento del interés en la neutralidad en la red como consecuencia del viraje brusco de rumbo llevado a cabo por el regulador norteamericano en materia de telecomunicaciones (FCC) (influenciado por el nuevo presidente de los Estados Unidos), cabe intentar enfocar esta recurrente cuestión a través de una serie de tres artículos centrados en los siguientes puntos:

  • Contexto, definición y problemática
  • Regulación comparada
  • Posible implantación en la normativa española 

En esta segunda parte, se destacará de una manera muy sucinta los principales enfoques regulatorios en materia de neutralidad en la red que han adoptado los países que se han atrevido a normativizarlo, con la excepción de Corea del Sur por la imposibilidad de acceder a información oficial del propio regulador nacional:

1 - Estados Unidos 

En aplicación del principio de libre competencia absoluta y de mercado que marca la cultura norteamericana, la neutralidad en la red se ha entendido tradicionalmente como la no injerencia en el tráfico que discurre por la red, es decir que sea el propio sector que se gestione.  A partir del 2005, como consecuencia de la resolución del regulador norteamericano (Federal Comissión of Comunications o FCC) contra el ISP Madison River al considerar probado que este bloqueaba el acceso de sus clientes a los servicios de voz por IP ofertados por el operador Vonage, se abrió el debate público y el FCC vio pertinente crear una serie de pautas de control en virtud de su posición como autoridad de supervisión: 

  • Derecho de los usuarios a acceder a los contenidos legales de su elección.
  • Derecho de los usuarios a acceder a las aplicaciones legales.
  • Derecho de los usuarios a acceder a los dispositivos a su elección.
  • Derecho a obtener información de interés sobre su plan de servicio. 

En el 2010 se añadieron otros tres más: 

  • Principio de transparencia sobre las prácticas de gestión de red realizadas por los operadores con los usuarios finales y los operadores de servicio, aplicaciones y contenidos.
  • Principio de no bloqueo en redes fijas y móviles: los operadores fijos no deberán bloquear contenidos, aplicaciones o servicios legítimos que no dañen a la red; los operadores móviles no deberán bloquear el acceso a sitios web legítimos, ni bloquear aplicaciones que compitan con los servicios de voz, vídeo o telefonía del operador.
  • Principio de no discriminar injustificadamente la transmisión de tráfico legítimo sobre el servicio de banda ancha del usuario, únicamente para los proveedores de servicios de banda ancha fija.

A pesar de que lo dicho puede inducir a pensar que la visión estadounidense tiende a encontrarse con la percepción europea, las autoridades judiciales norteamericana, en particular el Tribunal Federal de Apelaciones, han declarado que la FCC no tiene autoridad para imponer ninguna restricción u obligación en la gestión del tráfico (Caso Comcast), así como la anulación en 2014 de la aplicación de estos último tres principios, quedando la situación actual es la no injerencia absoluta. 

Adicionalmente, el FCC intentó, hasta la actual administración estadounidense, que a los proveedores de servicios de acceso a internet se les considere Common Carriers en virtud del acta (ley) de comunicaciones, por la cual pasaría a considerarse esa prestación como un servicio público, lo que en definitiva supondría que no podrían realizar ni implementar ningún tipo de discriminaciones en el servicio salvo causas tasadas. En la actualidad, el FCC, influenciado por el actual ejecutivo norteamericano, votó en Diciembre del pasado 2017 eliminar el plan de regulación impulsado por el expresidente Barack Obama, volviendo a la casilla de salida y sentando las bases de un peligroso precedente (que afectará al resto del mundo) en el que los proveedores de acceso a internet norteamericanos puedan crear un internet de varias velocidades por diferentes cuotas. 

2 - Japón 

Como modelo híbrido entre el norteamericano y el europeo, en otras palabras, entre el aperturista y el desregulador; tenemos el planteamiento Japonés: la neutralidad en la red se encuentra consagrada en una norma específica (ley del negocio de las telecomunicaciones – artículo 6) como principio básico: “ningún operador de telecomunicaciones podrá incurrir en discriminación o trato injusto en la prestación de servicios de telecomunicaciones” , pero en vez de establecer una conjunto de obligaciones y medidas que lo garanticen, se lo remite por completo a su autoridad de reglamentación nacional (Ministerio de interior y comunicaciones), con el objeto de que emita pautas y directrices sin rango de obligatoriedad, pero que acaban siendo la norma de referencia, al igual que en materia de protección de datos las recomendaciones e informes de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) o el Grupo del Artículo 29. 

Como particularidad añadida, tenemos la posibilidad, emitida en las directrices de 2008, de poder de asignar los costes derivados de la mejora de la red en todos los agentes que a lo largo de la cadena hacen uso de ella, abriendo la posibilidad a que los prestadores de servicios OTT deban contribuir económicamente. 

3 - Noruega 

Es un modelo propio basado en la colaboración (corregulación) entre el ente regulador en material de Telecomunicaciones y los diferentes actores del mercado sometidos a su competencia. La particularidad de este modelo es la sustitución de una ley tradicional por un código creado en 2009 de manera conjunta por el estado, los operadores de cable y los proveedores de servicios de acceso a internet en el que se recogen las reglas del juego en materia de transparencia y derechos de los usuarios con respecto a internet, en concreto: 

  • “Los usuarios de Internet deben recibir información exacta y completa sobre los servicios que están comprando, incluidos aquéllos relativos a capacidad y calidad.
  • Los usuarios están autorizados a enviar y recibir contenido de su elección, a utilizar servicios y aplicaciones de su elección, y a conectarse a cualquier hardware o software que no dañe la red.
  • La conexión no puede ser discriminada por razones de aplicación, servicio, contenido, tipo de emisor o de receptor. Hay varias explicaciones que justifican la gestión de red no discriminatoria”. 

4 -  Unión Europea 

Europa goza de una normativa a nivel comunitario que regula el sector de las telecomunicaciones o comunicaciones electrónicas, conocidas coloquialmente en conjunto como el paquete TELECOM, y que de pasada concretan una serie de obligaciones y principio relativos a la neutralidad en la red que regulan. En concreto, especifican las competencias en la materia de las autoridades nacionales de reglamentación (ANR) que cada estado designe en materia de control y supervisión en su territorio (en España, tendríamos cuatro: Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC, gobierno, Ministerio de energía, Turismo y Agenda Digital, y el Ministerio de economía y competitividad): 

  • Directiva 2002/21/CE del Parlamento y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco).
  • Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva de acceso).
  • Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de autorización).
  • Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal).
  • Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas).
  • Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Junto con este conjunto legislativo, en 2015 se aprobó el Reglamento Europeo 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) no 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión (Reglamento sobre internet abierto y Roaming), como norma que introduce una primera regulación efectiva sobre la materia de manera que se aplique por igual en todo el territorio de la Unión Europea y que no pueda ser desvirtuada por los estados miembros por la vías de transposición de directivas. Como principios básicos sobre los que se sustenta y organiza el articulado posterior, se encuentra la postura aperturista: intentar evitar cualquier tipo de trato discriminatorio en el tráfico y los derechos de los usuarios (siempre que no esté justificado) mediante la implantación de una serie de obligaciones para los proveedores de servicios de acceso a internet (ISP).

Como principales puntos que tener en cuenta, de este reglamento, y que deberán ser incluidos o completados en desarrollos nacionales posteriores, tenemos:

  • Obligados a cumplir con la normativa: proveedores de comunicaciones electrónicas al público que presten un servicio de acceso a internet»: “servicio de comunicaciones electrónicas a disposición del público que proporciona acceso a internet y, por ende, conectividad entre prácticamente todos los puntos extremos conectados a internet, con independencia de la tecnología de red y del equipo terminal utilizados”. Como ya se mencionaba en el reglamento: ISP (proveedores de acceso a internet) y operadores de telecomunicaciones 
  • Principios rectores – Artículo 3:
  • Medidas en materia de transparencia – artículo 4:
  • Medidas de supervisión y control y sanciones – Artículos 5 y 6:

De este reglamento se puede extraer que la Unión Europea ha querido establecer una postura común en material de neutralidad en la red marcando los principios básicos, pero tiene importantes lagunas o inconcreciones que deberán ser desarrolladas por la normativa nacionales que los estados miembros vayan promulgando de conformidad al mismo. A este respecto, el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE), ha publicado una serie de directrices relativas a la implantación del Reglamento sobre Neutralidad en la Red en los diferentes estados miembros de la UE. De todo ellas, cabría destacar las más importantes, estructuradas en virtud del tema y el artículo del reglamento que desarrolla o concreta:

  • Garantía de acceso a un internet abierto – Artículo 3 del Reglamento:
  • Medidas de transparencia para asegurar el acceso a un internet abierto – Artículo 4 del Reglamento.
  • Supervisión y ejecución – Artículo 5 del Reglamento

Dentro de la Unión Europea, países como Holanda ya tiene una verdadera normativa sobre neutralidad en la red, aunque en su mayor parte lo que existe,  a día de hoy en gran parte de los estados miembros como reflejo de la preocupación de la neutralidad en la red, son numerosas resoluciones de los organismos de supervisión y control en materia de telecomunicaciones resolviendo en contra del zero rating, como ya se hizo mención en el primer apartado de este informe, aunque si cabe mencionar el modelo británico basado en la autorregulación del sector pero con un fuertes obligaciones en materia de transparencia con el objetivo de que los usuarios tenga toda la información real necesaria para poder elegir de manera consciente e informada. El regulador británico (OFCOM) en su documento el enfoque del OFCOM sobre la neutralidad en la red, concreta sólo podrá hacerse efectiva una competencia entre prestadores de servicios de acceso a internet (ISP) siempre que el usuario o consumidor tenga información suficiente que le permita tomar la decisión o cambiar de proveedor siempre que estime oportuno, para lo cual deberá reunir los siguientes elementos:

  • Apropiada: se muestre toda la información del servicio que el usuario necesita para tomar una decisión.
  • Accesible: la información básica deberá estar disponible en el lugar de contratación, y una más detallada a través de internet o a petición.
  • Entendible: la información deberá estar redactada de manera que un usuario medio pueda entender el impacto práctica de las medidas o políticas de gestión de tráfico y del uso de servicio contratado.
  • Verificable: la información pueda ser comprobada por los propios usuarios o terceros (intermediarios como las páginas web de comparación de precios).
  • Comparable: los usuarios podrán contrastar y cotejar las ofertas y condiciones de los distintos servicios.
  • Vigente: la información deberá estar actualizada en el momento de la venta y con posterioridad.

5 - Chile

Chile aprobó en julio de 2010 la primera normativa del mundo que reconocía de manera expresa el principio de neutralidad de la red mediante la promulgación de una ley de modificación de la Ley General de Telecomunicaciones, y de un reglamento de desarrollo específico, declarando sujetos obligados a los proveedores de servicios de acceso a internet (ISP).

  • Ley de modificación nº 20.453: ordena la introducción de la neutralidad en la red en la ley general de telecomunicaciones declarando los tres elementos que conforman el marco general regulatorio.
  • Decreto nº 368 de 2010 - Reglamento que regula las características y condiciones de la neutralidad de la red en el servicio de acceso a internet: norma en la que se concretan los puntos anteriores. Se estructura en cuatro títulos: ámbito de aplicación, definiciones, derechos y obligaciones de los ISP y usuarios, y en su mayor parte reproduce de una manera similar lo dispuesto en el Reglamento europeo y en gran parte de la normativa de países que haya procedido a regularlo. Como particularidades o variaciones propias de del regulador chileno, se podría destacar:

Como elementos clave a destacar: es una verdadera regulación sobre neutralidad en la red que no sólo se concreta el tipo de información que se debe dar a los usuarios y las conductas y acciones prohibidas sino que también innova, en la línea de la transparencia británica al intentar garantizar que el usuario reciba de manera clara los elementos que determinan si un servicio en bueno o no, como son el retardo de la conexión, porcentaje de fallo, velocidad de subida y bajada; junto con el reforzamiento de la protección del menor en internet gracias al servicio de control parental que obliga a suministrar a los operadores a petición del usuario. Como punto negativo no se concreta el régimen sancionador y se categorizan por niveles las infracciones, por lo que se entiende que se remite al régimen general, a pesar de que en la ley general de telecomunicaciones no se menciona en absoluto.

6 - Perú

En 2012, mediante la aprobación de la Ley de Promoción de la Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica se introdujo en el ordenamiento jurídico Peruano el principio de neutralidad en la red, así como su régimen sancionador será desarrollado por reglamento dictado por el organismo de supervisión y control peruano (OSIPTEL), en virtud de su potestad normativa sobre la materia. conferida por su ley reguladora (Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos).

  • Resolución de Consejo Directivo nº165-2016-CD/OSIPTEL – Reglamento de Neutralidad en la Red: verdadera norma regulador de la neutralidad en la red en Perú, y que, junto a los elementos característicos de la regulación de esta materia, incluye un catálogo concreto de conductas, tanto permitidas como prohibidas, así como un régimen sancionador. Como particularidades a destacar:

Como elementos clave a destacar, la normativa peruana ha creado una marco regulatorio muy restrictivo con el objetivo de acotar lo máximo posible la libertad de actuación de los proveedores de servicios de acceso a internet, junto con un régimen sancionador concreto, intentando garantizar así una neutralidad en la red efectiva, pero dejando fuera la protección de los usuarios a través de un sistema de información pormenorizado, y optando como una vía no tan garantista como la de otros países al permitir que el propio órgano de supervisión y control, en definitiva una administración independiente,  tenga competencia en materia legislativa. 

7 - Brasil

En 2014, Brasil aprobó la ley 12.965 conocida como Marco Civil de Internet, optando por introducir en su ordenamiento jurídico el principio de neutralidad de la red a través una única norma que regulara todo internet en su conjunto: derechos y garantías de los usuarios, protección de datos de carácter personal, secreto de las comunicaciones, obligaciones de los proveedores de acceso internet de guardar registro de conexión de sus usuarios, responsabilidad por contenido generado por terceros.

Como elementos clave a destacar, y haciendo un paralelismo con la normativa española, se trataría de una Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, con elementos concretos de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, de la Ley General de Telecomunicaciones al referirse al secreto de las comunicaciones, y de la ley General de Comunicación Audiovisual al hablar de la responsabilidad por contenido generado por terceros. En materia de neutralidad en la red, no introduce una verdadera regulación más allá de los principios básicos, pero sin previsión en materia de información al usuario, requisitos técnicos que debe cumplir el proveedor para poder realizar las medidas de gestión del tráfico (se deja a la futura y posible regulación por reglamento emitido por la presidencia de la República de Brasil). 

8 - Holanda

En 2011, Holanda se convirtió en el primer país europeo en introducir el principio de neutralidad en la red en su normativa nacional, mediante ley de modificación de la ley de telecomunicaciones holandesa que incluyó el apartado bis dentro del artículo 7.4 (traducido de una versión no oficial en inglés).

Como elementos clave a destacar, Holanda ha incluido el principio de neutralidad en L red de una manera muy concreta y limitada al transcribir, dentro de su ley de telecomunicaciones, los principios y obligaciones mínimas y necesarias para llevarlo a cabo, aunque dejando abierta la posibilidad de que se pueda modificar el conjunto de supuestos permitidos para implementar medidas de gestión del tráfico del 1º apartado adecuadas a un momento posterior. Como elementos que destacan es la previsión de no poder asociar la tarifa a los servicios o aplicaciones que se utilizan a través del acceso contratado como forma de evitar las prácticas de zero rating.

Conclusiones

  • Una regulación muy restrictiva como la adoptada por Perú, puede suponer un desincentivo para la inversión y la provisión de un servicio de acceso a internet de calidad, ya que se trata un mercado sometida a libre competencia (servicio público de interés económico general) en el que el estado pueda marcar una mínimo y unas condiciones o ayudas económicas, pero son las empresas las se juegan grandes cantidades de dinero en construir y mantener todo el entramado e infraestructura necesaria. Por contra, un sistema híbrido como el noruego que permite una corregulación entre el estado y los operadores a través de un código de conducta, nunca a dar lugar a una normativa completamente adecuada a los intereses de los ciudadanos, ni va a suponer la misma garantía jurídica que si fuera una ley emanada del poder legislativo. 
  • La mejor forma de crear una regulación efectiva sobre la neutralidad en la red sería poder establecer como sujetos obligados a todos aquellos prestadores que haga un uso intensivo de la red de telecomunicaciones, lo que, hoy en día, supone un gran problema ya que parte de esos proveedores caen del lado de la regulación audiovisual como Netflix o directamente se encuentra exentos complemente como YouTube, Twitch y demás plataformas de compartición de vídeos. 

Bibliografía

Fuentes, materiales públicos y normativa

Citadas en indexados en el texto


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